Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril
de 2018 (D. Francisco Marín
Castán).
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PRIMERO.- Cuestión jurídica planteada en
el recurso
El presente litigio versa
principalmente sobre la nulidad, por error en el consentimiento, de cinco
contratos de permuta financiera (swaps) de tipos de interés celebrados
por otras tantas sociedades mercantiles con posterioridad a la incorporación de
la normativa MiFID al Derecho español.
La cuestión jurídica que plantea el
recurso consiste, esencialmente, en si el error queda o no excluido por la
práctica del test de conveniencia y la firma de un documento en el que se dice
que el cliente ha sido informado de que la operación no es conveniente y, pese
a ello, decide formalizarla.
...
QUINTO.- Decisión de la sala: estimación
del motivo por incumplimiento de los deberes de información
El motivo único del recurso debe ser
estimado por las siguientes razones:
1.ª) Como no se ha acreditado en la
instancia que las demandantes tuvieran la condición de inversor profesional, deben
ser consideradas minoristas conforme al art. 79 LMV (sentencia 641/2017, de 24
de noviembre, entre las más recientes).
Además, las cinco permutas
financieras (entendiendo por tales los cinco contratos marco y las cinco
confirmaciones) fueron concertadas en mayo de 2008, cuando ya había entrado en
vigor la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó la normativa MiFID al
Derecho español (sentencias 641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de
enero, entre otras).
2.ª) Conforme a la jurisprudencia
sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 (citada
por la recurrente), sobre la nulidad por error en el consentimiento de
contratos de swap, y en particular, como es el caso, de contratos
posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre
las más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, 10/2017, de 13 de enero,
131/2017, de 27 de febrero, 179/2017, de 13 de marzo, 243/2017, de 20 de abril,
244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 591/2017, de 7 de noviembre,
641/2017, de 24 de noviembre, y 37/2018, de 24 de enero), la falta de
acreditación del cumplimiento de los deberes de información, fundamentalmente
en cuanto a la información de los riesgos inherentes a dichos contratos, tanto
en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de
elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, permite
presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un
error excusable.
3.ª) Según esta doctrina:
«Solo cuando la sentencia recurrida
declare probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto,
que no incumplió sus deberes legales de información, no es posible en casación
fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio (sentencia 24/2017,
de 18 de enero, citada por la 277/2017, de 9 de mayo). Ello es así porque
"aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en
relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa pre-MiFID
y MiFID es jurídica, se apoya en unos hechos declarados que no pueden ser
alterados"» (sentencia 425/2017, de 6 de julio).
4.ª) La argumentación de la
sentencia recurrida para no apreciar el error en el consentimiento, que integra
su razón decisoria al respecto, no parte de la existencia de hechos de los que
deduzca el cumplimiento de esos deberes de información, sino, en palabras de la
sentencia 591/2017, de 7 de noviembre, «de una concepción del alcance de estos
deberes y de la conducta del cliente en la contratación que contradice la
jurisprudencia de esta sala».
A este respecto es determinante lo
que declaró probado la sentencia de primera instancia en comparación con lo
que, sin rectificar esos hechos probados, razona la sentencia recurrida.
Así, la sentencia de primera
instancia (fundamento de derecho tercero, pág. 12) llegó a la conclusión de que
el banco incumplió los deberes legales que le imponían ofrecer una información
adecuada y suficiente, con la debida antelación, sobre las características de
la operación y sus riesgos -en especial para el caso de que se produjera una
importante bajada de tipos-, a partir de hechos concluyentes como que los CMOF
y las confirmaciones se firmaron (con excepción de una de las sociedades) el
mismo día, 27 de mayo de 2008, en que se firmaron ante notario los
arrendamientos financieros para los que debían servir de cobertura; que esa
inmediatez llevó a la creencia de que era una especie de seguro; que a esa
creencia errónea contribuyó que el banco no ofreciera información precontractual
alguna -y menos aún con simulaciones o ejemplos de lo que podría ocurrir en los
posibles escenarios- que permitiera a los clientes - carentes de experiencia y
conocimientos específicos al respecto- conocer las características y los
riesgos del producto que iban a contratar, así como el coste de cancelación
anticipada; que los representantes de las mercantiles se limitaron a firmar -es
verdad que sin leer los documentos, pero también sin que ni siquiera se les
entregara copia de los mismos-; que tampoco el banco les resolvió sus dudas
cuando surgieron las primeras liquidaciones negativas en 2009; y en fin, que
cuando tomaron conciencia de que les convenía cancelar los swaps esta
opción resultaba inviable por las altas comisiones que deberían pagar.
En cambio, la sentencia recurrida
apoya su conclusión sobre la inexistencia de error excusable únicamente en que
el banco evaluó la conveniencia del producto para las citadas sociedades y les
hizo a sus representantes las advertencias que resultaban de dicha valoración
-esto es, que no era adecuado atendiendo a sus conocimientos y experiencia-,
según reflejaba la declaración de conocimiento firmada por los representantes
legales de las demandantes (fundamento de derecho tercero, página 12),
circunstancias en las que la falta de constancia de que se les entregara
determinada documentación informativa no obstaba a la validez y eficacia de los
contratos litigiosos por no haber prueba de que hubieran sido firmados mediante
engaño o dolo.
Por tanto, la motivación de la
sentencia recurrida no refleja el cumplimiento por la entidad financiera de sus
deberes legales de información en los términos exigidos por esta sala, sino
únicamente que en todos los casos el swap fue suscrito a propuesta de la
entidad bancaria sin que esta hiciera, con la debida antelación, un estudio
previo de las condiciones económicas y empresariales de cada cliente para
asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica
y perfil inversor, y sin que tampoco ofreciera una información comprensible y
adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una «mera ilustración
sobre lo obvio», sobre las características del producto y sobre los concretos
riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se
generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y
prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante
coste en caso de cancelación anticipada, careciendo como carecían los
representantes de las sociedades contratantes de experiencia previa y de los
específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase
de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap.
Resulta, así, que no se entregó
documentación con información precontractual y que la única información
recibida por las demandantes, a través de sus respectivos administradores, fue
la que resultaba de la documentación contractual que se les puso a disposición
simultáneamente a su firma, lo que esta sala viene considerando insuficiente
aun en los casos de alguna antelación no significativa (en este sentido,
sentencia 425/2017, de 6 de julio). Esta falta de información precontractual,
extensible al coste de cancelación anticipada (elemento esencial a efectos de
la calificación del error como invalidante) tampoco fue paliada por el
contenido contractual, ya que la mera referencia documental («Anexo») a que la
cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la
situación del mercado en el momento de la cancelación se considera insuficiente
por esta sala (p.ej. sentencias 179/2017, de 13 de marzo, 204/2017, de 30 de
marzo, 211/2017, de 31 de marzo, 223/2017, de 5 de abril, y 244/2017, de 20 de
abril).
También afirma la jurisprudencia que
la obligación de la entidad bancaria es activa y no de mera disponibilidad
(entre las más recientes, sentencias 37/2018, de 24 de enero, y 30/2018, de 22
de enero), que por ello la parte obligada legalmente a informar correctamente
no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información
correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus
propios medios (sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, 676/2015, de 30 de
noviembre, citadas por las más recientes 7/2017, de 12 de enero, 143/2017, de 1
de marzo, 163/2017, de 8 de marzo, 425/2017, de 6 de julio, y 30/2018, de 22 de
enero) y, en fin, que dicha obligación ha de ser cumplida con antelación
suficiente a la firma del contrato y no puede suponer una mera información
sobre lo obvio (sentencias, p. ej., 138/2018, de 13 de marzo, 425/2017, de 6 de
julio, y 415/2017, de 29 de junio).
En consecuencia, la sentencia
recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala al prescindir de
la importancia crucial de la información previa sobre los concretos riesgos de
los swaps para, en cambio, poner el acento en la práctica del test de
conveniencia y la firma prácticamente simultánea de un documento estereotipado
y predispuesto por el banco que, además de algún contenido en sí mismo absurdo
(la declaración de que ninguna de las partes había asesorado a la otra, como si
las demandantes pudieran asesorar a un gran banco en materia de swaps),
daba por facilitada la información, pero sin especificar en qué había
consistido esta, y constataba que, pese a haber sido informado el cliente de la
inconveniencia para él de la operación, decidía formalizarla. En suma, una
especie de cláusula predispuesta de exoneración de responsabilidad a modo de
salvoconducto para eludir el cumplimiento de estrictos deberes legales.
6.ª) Ante la realidad de tales
incumplimientos no cabe oponer:
a) Que el propio contenido del
contrato de swap suplía la falta de información, pues como recuerda la
sentencia 282/2017, de 10 de mayo, luego citada por las sentencias 425/2017, de
6 de julio, y 30/2018, de 22 de enero :
«Para excluir la existencia de error
o su carácter excusable no es bastante el mero contenido del contrato, y su
lectura por parte del cliente, ni basta una mera ilustración sobre lo obvio
(que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se establece como límite
a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, puede haber resultados
positivos o negativos para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial),
sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir
debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y
abrupta de los tipos de interés, así como sobre el coste de cancelación. Es
decir, "no se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras,
que más que dar información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente
ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una
explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos" (entre las
más recientes, sentencias 2/2017, de 10 de enero, y 149/2017, de 2 de marzo)»;
b) Que se analizó la conveniencia de
la operación, pues siendo un hecho no discutido ni siquiera por el banco que el
único test o cuestionario que se practicó fue el de conveniencia («Nombre de
cuestionario: Conveniencia para Banca Empresas», subtipo: «Test de
conveniencia», folios 296, 304, 312, 319, y 326, aunque en el recurso de
apelación alegara confusamente, p. 20, que fue el de idoneidad) simultáneamente
a la firma de los contratos en tres de los cinco casos (CERM y CEGS lo hicieron
unos pocos días antes), y que se omitió el de idoneidad, es significativo no
solo que con arreglo al primero (que mide conocimientos y experiencia) quedara
claro que las empresas -de reciente creación, y con un objeto social como el
señalado- no tenían ni experiencia previa ni conocimientos específicos en esta
materia, sino también que sobre el test de idoneidad (que según la
jurisprudencia, por ejemplo sentencias 110/2015, de 26 de febrero, y 37/2018,
de 24 de enero, suma al de conveniencia un informe sobre la situación
financiera -ingresos, gastos y patrimonio- y los objetivos de inversión -
duración prevista, perfil de riesgo, finalidad del cliente- «para recomendarle
los servicios o instrumentos que más le convengan») la jurisprudencia
considera, en contra de lo que opone la recurrida, que sí opera en casos como
este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero (entre
las más recientes, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre, 589/2016, de 23 de
noviembre, 244/2017, de 20 de abril, 425/2017, de 6 de julio, 692/2017, de 20
de diciembre, y 37/2018, de 24 de enero).
7.ª) Como recapitulación de todo lo
razonado hasta ahora debe concluirse, en suma, que la práctica de un test de
conveniencia y la firma de un documento predispuesto como las del presente caso
no eximen al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información, la
prueba de cuyo cumplimiento en los términos exigidos por la ley, y la
jurisprudencia que le complementa incumbe al banco.
SEXTO.- Casación de la sentencia
recurrida y confirmación de la de primera instancia
En consecuencia, procede casar la
sentencia recurrida y, en funciones de instancia, desestimar el recurso de apelación
interpuesto en su día por la entidad demandada y confirmar la sentencia de
primera instancia, incluido su pronunciamiento sobre costas por ajustarse al
art. 394.1 LEC.
SÉPTIMO.- Costas y depósito
Conforme al art. 398.2 LEC, la
estimación del recurso de casación determina que no proceda imponer
especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el mismo, y
conforme al art. 398.1 LEC en relación con su art. 394 procede imponer las
costas de la segunda instancia a la parte demandada, dado que su recurso de
apelación tenía que haber sido desestimado.
VOTO PARTICULAR:
Que formula el Magistrado Excmo. Sr.
D. Antonio Salas Carceller, al amparo de lo previsto en los artículos 206 y 260
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
Quedan aceptados los antecedentes de
hecho de la anterior sentencia dictada en Recurso n.º 1952/2015.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Con el respeto que me merece el
parecer mayoritario de la Sala, expreso brevemente -mediante el presente voto
particular- mi discrepancia con la solución jurídica adoptada en el presente
caso.
La sentencia de la sala estima el
recurso de casación interpuesto por Cultivos Energéticos Segarra Valls S.L.,
Cultivos Energéticos Giménez Segarra S.L., Cultivos Energéticos Segarra Arnau
S.L., Cultivos Energéticos Segarra Fas S.L. y Cultivos Energéticos Ros
Mangriçan S.L., contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de
Castellón en el recurso de apelación n.º 258/2011.
Las indicadas sociedades celebraron
determinados contratos de permuta financiera, por medio de sus representantes,
con Banco Santander S.A., con un documento de «cláusulas adicionales» en el que
se decía que «cada una de las partes manifiesta que no ha sido asesorada por la
otra parte sobre la conveniencia de realizar esta operación y que actúa sobre
la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgo», así como que «el
cliente declara que ha sido informado por Banco Santander del riesgo que asume
en la realización de esta operación, atendiendo al instrumento financiero sobre
el que recae y que, una vez realizado su propio análisis, decide formalizarla».
Finalmente, el párrafo último del documento rezaba así: «El Cliente declara que
ha sido informado por Banco Santander de que la realización de esta operación
NO es conveniente ni adecuada para él, atendiendo a sus conocimientos y
experiencia sobre el producto o instrumento financiero de la misma, lo cual el
Cliente reconoce y asume, y declara, asimismo, que, a pesar de ello, decide
formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa».
SEGUNDO.- Firmada por el cliente dicha
declaración, entiendo que la nulidad de los contratos únicamente podría venir
dada por el hecho de que la falta de una información previa al cliente -con
estricto cumplimiento de las normas aplicables- determinara por sí dicho efecto
de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Código Civil.
También porque las demandantes hubieran sostenido su acción de anulación por
error vicio en el hecho de no haber conocido en el momento de la firma la
existencia de dicha cláusula y su alcance o, en su caso, por el hecho de haber
suscrito el contrato mediando otros vicios del consentimiento distintos del
error, como podría haber sido -en hipótesis- la intimidación derivada del hecho
de anudar la firma de este contrato a la obtención de crédito o de cualquier
clase de financiación que les resultara imprescindible para su negocio;
circunstancias que no se dan en el caso.
Al no haber ocurrido así, considero
que no cabe la declaración de nulidad por error vicio y que la información dada
por la entidad bancaria -inserta en el propio contrato, pero sin posibilidad de
dar lugar a equívocos dada su claridad- aunque no se ajustara formalmente a la
normativa aplicable, existe y es, además, clara y contundente al advertir al
cliente de que el producto no es adecuado ni conveniente para su perfil. De
ello se desprende que podría concurrir otro vicio del consentimiento, pero
desde luego no el error -mucho menos un error excusable- porque se contrata
algo que, según se sostiene ahora, no se sabía en realidad lo que era y
respecto de lo que la otra parte está advirtiendo a las demandantes que no le
resultaba conveniente.
TERCERO.- El error es una falsa
representación mental de la realidad que vicia el proceso formativo de la
voluntad interna y que actúa como presupuesto para la realización del negocio
de modo que, si no hubiera existido, tal negocio no se habría realizado o se
habría concluido de distinto modo. La doctrina y la jurisprudencia han
establecido determinados presupuestos para que el error tenga eficacia
invalidante del negocio, de modo que el mismo debe incidir en un elemento que
sea básico o esencial. El error que da lugar a la nulidad es el error excusable
y, aunque hubiera existido en el caso presente en las demandantes - incluso
teniendo en cuenta las especialidades de la contratación bancaria puestas de
manifiesto por esta sala en reiterada jurisprudencia- entiendo que en este
supuesto no cabría apreciar el requisito de la excusabilidad.
Como señala, entre otras, la
sentencia de esta sala núm. 791/2000, de 26 julio «la excusabilidad ha de
apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso,
incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro
contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el
ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa
protección por su conducta negligente (SS. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996)».
Considero que no merece la protección jurídica pretendida quien contrata en las
condiciones en que lo hicieron las demandantes, siendo conscientes de que el
producto no era conveniente para ellas.
Es cierto que en la materia en que
nos hallamos -contratación de productos bancarios- la exigencia de información
está reforzada legalmente, imponiéndose a la entidad bancaria estrictos deberes
de información, pero el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de tales
deberes no determina automáticamente la existencia de error en el otro
contratante pues su efecto consiste en generar una presunción iuris tantum
-no iure et de iure - de existencia de error invalidante y excusable,
siempre sujeta a la posibilidad de una prueba en contrario que acredite que tal
error no existió. En el caso presente considero que ha quedado suficientemente
acreditado que las entidades demandantes no actuaron por error, sino por otras
circunstancias- que no se han puesto de manifiesto en este proceso- que les
llevaron a celebrar voluntariamente un contrato en condiciones difícilmente
explicables, pero que no puede ser anulado ahora por el hecho de no haber
obtenido resultados económicamente favorables.
CUARTO.- Por todo lo anterior, considero que
el recurso de casación debió ser desestimado al no poder prosperar el único
motivo del mismo, que se fundamenta en la infracción de los artículos 79 bis,
apartados 6 y 7, de la Ley de Mercado de Valores, e infracción de los artículos
72 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, conforme a la doctrina
sentada por la sentencia de esta sala núm. 840/2013, de 20 enero 2014 (rec.
879/2012), respecto de la exigencia a la entidad bancaria sobre la realización
del test de idoneidad. De conformidad con lo anteriormente razonado sobre el
error vicio que invalida el consentimiento, la estimación del motivo carecería
de efecto útil en tanto que queda acreditado que incluso en el caso de
incumplimiento por la entidad de sus obligaciones, no ha existido en el caso un
error que pueda dar lugar a la anulación del contrato.
La desestimación del recurso
comportaría la imposición de costas a las recurrentes y la pérdida del depósito
constituido.
El presente texto proviene del
Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde
íntegramente con el del CENDOJ.
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