Sentencia del Tribunal Supremo en Pleno de 14
de febrero de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).
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PRIMERO.- Resumen de antecedentes
1.- El 21 de septiembre de 2007, D.
Darío suscribió con la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (actualmente,
Kutxabank S.A.) un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, por importe
de 250.000 euros y plazo de treinta y cinco años. Posteriormente, el 2 de marzo
de 2009 se firmó una novación del préstamo, que afectó únicamente al plazo de
vencimiento, que se amplió hasta el 14 de octubre de 2048.
En dicho contrato se incluían sendas
cláusulas sobre el interés remuneratorio y el interés de demora.
2.- Respecto del interés
remuneratorio, se pactó que durante los primeros doce meses se devengaría un
interés fijo del 4,250% anual. Y transcurrido dicho plazo, se aplicaría un
interés, al alza o a la baja, de acuerdo con el procedimiento que se establecía
en la cláusula tercera bis, revisable cada seis meses.
La cláusula tercera bis, bajo la
rúbrica «Margen», decía lo siguiente:
«CONJUNTO DE ENTIDADES: Para cada
uno de los períodos semestrales siguientes, el tipo de interés será el
resultante de adicionar el MARGEN al tipo medio de los préstamos hipotecarios a
más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el
conjunto de entidades de crédito definido por la Circular 5/94 del Banco de
España de 22-7-94, que se publica en el B.O.E. de 3-8-94».
»MARGEN, es el porcentaje a añadir
al tipo determinado de acuerdo con el apartado anterior. El MARGEN será de cero
coma cincuenta (0,50) puntos».
A su vez, la cláusula tercera.bis
2.a) decía:
«El tipo que servirá para este
cálculo se define en la Circular 7/99 del Banco de España de 29-6-99 y se
publica en el Boletín Oficial del Estado, tomándose como referencia el
publicado el mes anterior a aquel en que deba efectuarse la revisión».
Y la cláusula tercera bis.2.e),
titulada «Interés Sustitutivo», decía:
«El tipo de interés sustitutivo
entrará en vigor cuando por cualquier razón dejara de publicarse el citado tipo
de referencia, y se tomará como tal, a sus mismos efectos el tipo medio de los
préstamos hipotecarios a más de tres años, para la
adquisición de vivienda libre,
concedidos por las Cajas de Ahorros, definido por la Circular 5/94 del Banco de
España de 22-7-94 que se publica en el B.O.E. del 3-8-94, más un margen de cero
coma cincuenta (0,50) puntos».
3.- En lo que respecta al interés
moratorio, decía la escritura pública en su cláusula sexta, rotulada como
«Interés de Demora»:
«Sin perjuicio del derecho de
resolución del contrato por porte de la Caja, si el prestatario incurriera en
retraso, cualquiera que fuese su causa, en el cumplimiento de las obligaciones
de pago con arreglo a la establecida en el presente contrato, sea en concepto
de pago del principal, intereses, comisiones o gastos, así como en el coso de
que vencido el préstamo por cualquiera de las causas previstas
contractualmente, el prestatario no reintegrase el total del importe reclamado,
está obligado a satisfacer un interés de demora de diecisiete puntos con
cincuenta centésimas de punto por ciento (17,50 %) nominal anual, sin necesidad
de previa interpelación, siendo el TAE resultante total del dieciocho coma
novecientos setenta y cuatro milésimas por ciento (18,974 %).
»Dicho interés se devengará par días
comerciales efectivamente transcurridos, y se calculará sobre las cantidades
cuyo pago se haya retrasado. Se liquidará de igual forma a la detallada para el
cálculo de los intereses ordinarios».
4.- El Sr. Darío interpuso una
demanda contra Kutxabank, en la que solicitó que se declarase la nulidad por
abusivas de las cláusulas de cálculo del interés variable conforme al índice
IRPH y de intereses de demora. Respecto de la cláusula IRPH, solicitó también
que se declarase la inexistencia de intereses moratorios y se ordenara la
devolución de las cantidades indebidamente cobradas por los intereses
remuneratorios desde octubre de 2007.
5.- La sentencia de primera
instancia estimó íntegramente la demanda.
6.- Recurrida dicha sentencia en
apelación por la entidad prestamista, la Audiencia Provincial desestimó el
recurso y confirmó la sentencia de primera instancia. Para ello, consideró resumidamente
que: (i) La cláusula IRPH es una condición general de la contratación, ya que
aunque consta la existencia de información precontractual, no se acreditó que
hubiera negociación individual. Se trata de una cláusula que forma parte del
objeto principal del contrato, ya que se refiere a la remuneración que debe
satisfacer el cliente a la entidad bancaria por el préstamo. En consecuencia,
el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las
contraprestaciones, pues no cabe el control del precio, sino que ha de
limitarse al control de transparencia, que comprende el control de inclusión y
el control de comprensibilidad. El IRPH es un índice oficial y no consta la
manipulación de este índice por parte de las entidades bancarias. (ii) No obstante,
se trata de una cláusula abusiva, porque no se ha proporcionado suficiente
información al cliente sobre el cálculo del IRPH, ni sobre su comportamiento en
los años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos, ni se
le ofrecieron otros índices, como el Euribor, para que pudiera optar entre
ellos. (iii) Esta falta de transparencia es suficiente para declarar la nulidad
de la cláusula de interés remuneratorio. (iv) También es abusiva la cláusula de
intereses de demora.
7.- En el recurso de casación
interpuesto por la entidad prestamista solo se impugnó el pronunciamiento
relativo a la nulidad de los intereses remuneratorios, por lo que se aquietó a
la declaración de nulidad de los intereses moratorios.
SEGUNDO.- Primer motivo del recurso de
casación. La cláusula de intereses variables como condición general de la
contratación
Planteamiento :
1.- El primer motivo de casación se
formula al amparo del art. 477.2.3º LEC, por interés casacional, y denuncia la
infracción del art. 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en
adelante, LCGC) y la jurisprudencia que lo desarrolla, en tanto que la
sentencia recurrida declara que el tipo de interés remuneratorio del contrato
de préstamo no fue negociado entre las partes y lo califica como condición
general de la contratación. Se citan como sentencias que contienen la doctrina
jurisprudencial infringida, sobre los requisitos para la calificación de una
cláusula como condición general de la contratación, las SSTS 406/2012, de 18 de
junio de 2012, 241/2013, de 9 de mayo, y 222/2015, de 29 de abril de 2015.
2.- En el desarrollo del motivo se
aduce, resumidamente, que la sentencia recurrida calificó como condición
general de la contratación el propio tipo de interés (IRPH Entidades, más un
margen del 0,50%) pactado entre las partes, es decir, el precio del contrato en
sí mismo, y no una condición que de forma generalizada se hubiera incorporado a
dicho pacto. A juicio de la parte recurrente, el tipo de interés, junto con el
importe del capital prestado y el plazo de amortización, constituyen los
elementos esenciales del contrato de préstamo, siempre son negociados entre la
entidad y los clientes y por eso son distintos en cada operación, por lo que no
reúnen los requisitos establecidos en el artículo 1 LCGC para su calificación
como condiciones generales de la contratación.
Decisión de la Sala :
1.- El art. 1 LCGC dice que son
condiciones generales de la contratación «las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia
de la autoría material de las mismas, su apariencia externa, de su extensión y
de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad
de ser incorporadas a una pluralidad de contratos».
A su vez, cuando el contratante sea
consumidor, el art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGCU)
utiliza la expresión «cláusulas no negociadas individualmente» en los contratos
celebrados con consumidores. Y para conocer el significado de «cláusula no
negociada individualmente», hemos de acudir a la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, cuyo art. 3.2 establece que se considerará que una
cláusula no se ha negociado individualmente «cuando haya sido redactada
previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en
particular en los contratos de adhesión».
Como puso de manifiesto la sentencia
del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, la exégesis del art. 1 LCGC
lleva a concluir que los requisitos para ser condición general de la
contratación son los siguientes:
a) Contractualidad: se trata de
«cláusulas contractuales» y su inserción en el contrato no deriva del
acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de
estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio
empresario o por terceros, por lo que no es fruto del consenso alcanzado
después de una fase de tratos previos. En particular, en el caso de los contratos
de adhesión. c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por
una de las partes. Aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su
vocación de generalidad, debe ser impuesta por un empresario, de tal forma que
el bien o servicio sobre el que versa el contrato no pueda obtenerse más que
mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.
d) Generalidad: las cláusulas deben
estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin,
ya que se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad
de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.
Desde un punto de vista negativo,
para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la
contratación resulta irrelevante:
a) La autoría material, la
apariencia externa, su extensión y cualesquiera otras circunstancias; y
b) Que el adherente sea un
profesional o un consumidor. A tal efecto, la Exposición de Motivos LCGC indica
que «la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y
usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice
condiciones generales en su actividad contractual», y que «[l]as condiciones
generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de
profesionales entre sí como de éstos con los consumidores».
Parece claro que la utilización de
condiciones generales tiene un sentido económico, por lo que en determinados
sectores y de manera relevante en la contratación bancaria, fue determinante
que se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones
de los contratos por la contratación por medio de condiciones generales propias
del tráfico en masa, en el que el destinatario -tanto si es otro profesional o
empresario como si es consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin
posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS
406/2012, de 18 de junio, denomina «contratación seriada» y califica como «un
auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación,
con un régimen y presupuesto causal propio y específico».
2.- Aunque en principio resulte
lógico que una cláusula que afecta al objeto principal del contrato, como es el
interés remuneratorio (el precio de la operación), se incluya como una
condición particular, es posible que una cláusula que se refiere al objeto
principal del contrato se haya incluido en el clausulado general y se configure
como una condición general de la contratación (por ejemplo, en el caso de la cláusula
suelo). En este sentido, la sentencia 222/2015, de 29 de abril, indica:
«[...] Que la cláusula de un
contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato
no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la
contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad,
predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de
aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que
la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la
Contratación y el TRLCU.
»Esta cuestión fue ya resuelta en la
STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso "Comisión de las
Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos". La legislación
holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la
interpretación "contra proferentem" (que se prevén en los citados
arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los
elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del
"Burgerlijk Wetboek" (Código Civil holandés) excluía del concepto de
condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las "prestaciones
esenciales", que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia
contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de
Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las
obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo,
de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas necesarias para garantizar la adaptación
completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación
"contra proferentem"), sino también al artículo 4.2 de la citada
Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de
transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones
esenciales)».
3.- Igualmente, en la sentencia
166/2014, de 7 de abril, también afirmamos la posibilidad de que una cláusula
que recae sobre el objeto principal del contrato no haya sido objeto de
negociación individual. Para que pueda existir negociación individual, como
mínimo, ambas partes habrán de tener capacidad de influir en la configuración
del contrato, aunque ello no signifique que efectivamente se haya influido en
la fijación de la cláusula. Desde esta perspectiva, la propia noción de
negociación individual tiene difícil encaje en los contratos de consumo, en los
que el consumidor no tiene capacidad para modificar el clausulado predispuesto
que le ofrece el empresario. Como explicamos en la sentencia 222/2015, de 29 de
abril :
«[...] La negociación individual
presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene
que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho
excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la
opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o
entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten
en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de
negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de
determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente,
lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo ».
Además, como resaltamos en las
sentencias 241/2013, de 9 de mayo, y 265/2015, de 22 de abril, el carácter
impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el
hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están
estandarizadas conforme a cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna
de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones
generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el
consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento
de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las
condiciones generales que haya varios empresarios o profesionales que oferten
los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso
que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de
los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no
negociadas.
4.- En consecuencia, como
conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el
interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de
la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada
individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general,
en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son
necesarios para su calificación como tal.
5.- Así lo ha considerado también el
TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de
préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo (STJUE de 21
de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C- 308/15) o de
hipoteca multidivisa (STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16).
6.- Por lo que este primer motivo de
casación debe ser desestimado.
TERCERO.- Segundo motivo de casación.
Planteamiento
1.- En el segundo motivo de
casación, también por interés casacional, se denuncia la infracción de los
arts. 80.1 y 82 TRLGCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de
5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados
con consumidores, y la jurisprudencia desarrollada en interpretación de los
mismos sobre el contenido y el alcance del control de transparencia aplicable a
las condiciones generales que definen el objeto principal del contrato. Se
citan como infringidas las sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio;
241/2013, de 9 de mayo; y 222/2015, de 29 de abril. 2.- Al desarrollar el
motivo, se alega, sintéticamente, que pese a que la sentencia reconoce que el
consumidor fue informado suficientemente y con antelación a la firma del
contrato de que el préstamo tenía un periodo de interés fijo y otro de interés
variable calculable conforme al índice IRPH más un margen del 0,5%, introduce
para el control de transparencia un elemento nuevo -el ofrecimiento de alternativas
más favorables para el cliente-, que nada tiene que ver con la transparencia,
esto es, con la comprensibilidad real del contenido de la cláusula contractual
por parte del cliente, y que no forma parte de ese mecanismo de control de las
condiciones generales de la contratación que definen el objeto principal del
contrato. Igualmente, reprochó a la entidad prestamista no haber explicado el
funcionamiento del IRPH, ni su comportamiento en los años anteriores, cuando
tales cuestiones nada tienen que ver con el control de transparencia.
CUARTO.- Los préstamos bancarios a tipo
variable. Tipos de referencia
1.- Los intereses remuneratorios del
préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom, constituyen,
esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente
al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro
pretendido con la operación.
En el mercado bancario y financiero
se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el
interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable.
El tipo fijo tiene la ventaja de
establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su
finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con
el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de
intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de
los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte.
Para contrarrestar este riesgo, se
utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin
de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero.
Para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del
contrato se divide en períodos (usualmente múltiplos de mes), en cada uno de
los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas (sentencia
de esta sala de 26 de noviembre de 1996, ROJ: STS 6680/1996).
2.- En el cálculo del interés
variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan
mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en
función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El
segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se
calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se
desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del
dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el
ahora cuestionado IRPH); y b) eventualmente, un margen o diferencial
establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al
tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de
referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el
correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice
en cada periodo contractual más el margen. Lo que parece que en este caso no se
ha tenido suficientemente en cuenta, como veremos más adelante. Respecto a los
tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el art. 85.3 TRLGCU
permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de
modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a
un índice, «siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de
variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el
empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros
contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin
penalización alguna».
No obstante, ha de repararse en que
el contrato de préstamo objeto de litigio se celebró con anterioridad a la
promulgación del TRLGCU, por lo que no sería aplicable el mencionado art. 85.3,
sino la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de
los Consumidores y Usuarios de 1984, de igual contenido que el precepto actual.
QUINTO.- El tipo de referencia IRPH
1.- Respecto del Índice de
Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden
de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los
préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el
contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la
Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o
tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las
entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En
cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de
22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de
los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda
libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a
más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de
ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para
adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de
crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro.
e) Tipo de rendimiento interno en el
mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo
interbancario a 1 año (Mibor).
Y dispuso que el Banco de España
diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían
mensualmente en el BOE.
En concreto, se definieron los
índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media
simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las
operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a
tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o
renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos),
las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y
sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).
El Real Decreto 692/1996, de 26 de
abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de
crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la
entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros
de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha
transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó
únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de
ahorros.
2.- Posteriormente, la definición y
forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de
octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios
bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que
ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos
dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado
hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su
entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con
carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se siguieran
publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos
a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los
vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.
3.- La desaparición definitiva del
IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la
disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de
apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013.
El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su
sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés
IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente
revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia
sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
4.- Para limitar los efectos de la
asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la
determinación de los índices, la normativa establece un principio de
transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros.
Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las
entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la
ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y
comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las
partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del
tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en
atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de
los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de
interés remuneratorio.
5.- En particular, el art. 6 de la
OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto
de los tipos de interés variable: «2. En el caso de préstamos a tipo de interés
variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente
podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las
siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad
de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o
prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Que los datos que sirvan de base
al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
»3. En el caso de préstamos a tipo
de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la
notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas
en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes
circunstancias:
1. Que se haya pactado la
utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la
disposición adicional segunda de esta Orden.
2. Que el tipo de interés aplicable
al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número
1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.» A su vez, la cláusula 3
bis del anexo II de la Orden establecía:
«3. bis. Tipo de interés variable.
1. Definición del tipo de interés
aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se
expresará éste de alguna de las siguientes formas:
a) Como suma de:
Un margen constante (positivo, nulo
o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de
referencia.
b) Como cierto porcentaje de un tipo
de interés de referencia.»
SEXTO.- Control de transparencia de la
cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH
1.- Como hemos visto, el
IRPH-Entidades utilizado en el contrato litigioso es un índice definido y
regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés
variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de
una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente
no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de
los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo
de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde
controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese
control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden
civil.
La administración tiene mecanismos
de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que
contravengan las normas sobre transparencia bancaria.
2.- En consecuencia, el índice como
tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de
la Directiva 93/13/CEE, sobre
contratos celebrados con
consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El art.
4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que
reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2
de la Directiva 93/13. Así lo indica también el preámbulo de la Directiva,
cuando dice que: «(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o
reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o
indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores
no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario
someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan
las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de
convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean
parte; que a este respecto, la expresión «disposiciones legales o
reglamentarias imperativas» que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye
también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes
contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».
3.- Como reconoce la propia sentencia
recurrida, no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una
condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición
administrativa supletoria, ya que en estos casos el control sobre el equilibrio
entre las obligaciones y derechos de las partes viene garantizado por la
intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no
haya sido modificado contractualmente. Lo que tiene como consecuencia que, en
el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la
contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de
referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser
manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice
se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco
cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras
en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan
los órganos reguladores de la administración pública.
4.- En suma, ni a tenor de la
Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de
referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a
disposiciones legales.
Solamente puede controlarse que la
condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con
consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro
y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como
ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de
préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de
determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del
contrato que determinan su objeto principal (sentencia 367/2017, de 8 de junio).
5.- Analizada bajo este prisma la
cláusula tercera bis del contrato objeto de litigio, se aprecia que el interés
remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los
tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades. Gramaticalmente, la
cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y
aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con
referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que,
desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión,
como también afirma la sentencia recurrida.
6.- En cuanto al control de
transparencia, postulado por el demandante y realizado por la sentencia
recurrida, se dice que el mismo obligaba a la prestamista a: (i) explicar cómo
se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría
evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido
con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la
posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Como
veremos a continuación, estos requerimientos no eran exigibles.
En la antes citada sentencia
367/2017, de 8 de junio, así como en la 593/2017, de 7 de noviembre, definimos
el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos
esenciales del contrato, al decir: «4.- [..a]demás del filtro de incorporación
previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos
concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición
general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de
transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez
tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto
es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que
quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara
de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el
contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del
mismo.
»5.- A las condiciones generales que
versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de
información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga
económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había
percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los
requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó
inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento
secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre
las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula».
7.- En las sentencias del pleno de
esta sala 241/2013, de 9 de mayo, y 171/2017, de 9 de marzo (esta última, ya
con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14), nos
hemos referido a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, que
debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y
que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del
crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial
pactados. Y concluíamos en la segunda de las resoluciones pactadas:
«Si partimos de la base de que,
incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la
voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto
presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un
conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación
antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la
irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de
perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente
conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las
cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas
y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del
control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
»Por eso, el control de
transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual
ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una
manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su
consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber
alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le
proporcionó».
8.- En consecuencia, para determinar
la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia
(IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había
sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como
la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de
la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de
su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés
resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice
oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las
entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.
Al tratarse de índices oficiales
utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales,
resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y
razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas
de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los
distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del
préstamo.
9.- Igualmente, no se puede obligar
a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales,
por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos
o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una
explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia,
porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además,
en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una
denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante
su definición básica, que resultaba ilustrativa:
«tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre,
concedidos por el conjunto de entidades de crédito».
Tampoco era exigible, a efectos del
control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de
contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto,
en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha
tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de
referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco
de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo
que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se
publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
La transparencia en la contratación
mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta
más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales
esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos
legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y
el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para
el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.
10.- La Audiencia tiene muy presente
que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que
el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo
retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no
tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de
referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales
aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el
prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario,
estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los
diferenciales son más bajos. Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva
la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual
más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.
El TJUE ha insistido en que el
momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato.
Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc) dijo:
«53 A este respecto, el Tribunal de
Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe
considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el
artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que
sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del
mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este
sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14, no publicada,
EU:C:2015:447, apartado 48 y jurisprudencia citada).
»54 De ello se deduce, como el
Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que
la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse
en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo
en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en
ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya
que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes
que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato».
Además, la Audiencia Provincial
tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían
una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la
vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros
recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible
anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación
a uno u otro índice oficial.
También resulta arriesgado afirmar
que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha
llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en
2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24
años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba
haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general
de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que
no es admisible.
11.- El estándar de validez de este
tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las
normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional
Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios
de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice
legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo.
Circunstancias ambas que se dan en el caso.
Con esos datos es fácilmente
comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de
manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el
diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con
cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho
de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al
establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.
12.- No debe confundirse el hecho de
que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a
su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la
posibilidad de su manipulación.
Tampoco cabe presumir que se ofreció
el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para
los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de
los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de
precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media
todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como
variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al
Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un
valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja
de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho
índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en
entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la
prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que
el Euribor bajó más.
13.- Subyace bajo la argumentación
del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia
habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el
comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto
al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del
Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte
de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y
condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los
préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de
otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.
En tales condiciones, lo único de lo
que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el
IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el
IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el
demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero
eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios
índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al
índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba
menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor,
saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que
está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por
debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán
perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.
Para que en el mercado del crédito
fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE
similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el
diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en
ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y
eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo
informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.
Por último, resulta cuando menos
contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más
beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo
se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al
15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados
al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De
hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia
al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución
hubiera sido más desfavorable para el consumidor.
14.- Como consecuencia de todo lo
expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula
controvertida superaba el control de transparencia. Y al no apreciarlo así, la
Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva
93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en
los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y
expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a
dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%),
como si se tratara de un préstamo usurario.
SÉPTIMO.- Tercer motivo de casación
1.- El tercer motivo de casación se
formula al amparo del art. 477.2.3° LEC, por infracción de los arts. 80.1 y 82
TRLGCU y del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de
1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores, en cuanto al modo en que la sentencia recurrida realiza el
control de transparencia, y el juicio de abusividad, sobre la cláusula tercera
bis del contrato, en la que se pactó como tipo de interés de la operación.
2.- Realmente no se trata de un
motivo de casación diferente del anterior, sino que únicamente intenta
justificar la existencia de interés casacional por la existencia de
resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales. En consecuencia, dada
su falta de sustantividad propia, no resulta procedente una resolución
individualizada, sino que basta con la remisión a lo ya dicho para resolver el
segundo motivo de casación, a fin de evitar inútiles reiteraciones.
OCTAVO.- Asunción de la instancia. Estimación
en parte del recurso de apelación. Estimación en parte de la demanda Conforme a
lo ya expuesto, la estimación del recurso de casación conlleva la estimación
del recurso de apelación únicamente en lo relativo a la cláusula de interés
remuneratorio, puesto que la cláusula contractual por la que se establece el
interés remuneratorio con un tipo de referencia IRPH-Entidades más un margen
del 0,50% no puede considerarse nula por falta de transparencia.
Pero debe tenerse en cuenta que el
recurso de casación no combate lo resuelto y decidido por la sentencia de la
Audiencia Provincial respecto de la cláusula de intereses moratorios
(coincidente con nuestra jurisprudencia), por lo que la declaración de
abusividad de esta última ha quedado firme. Lo que, en la práctica, supone la
estimación parcial de la demanda.
NOVENO.- Costas y depósitos
1.- Habida cuenta la estimación del
recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas
por el mismo, según determina el art. 398.2 LEC.
2.- Igualmente, al haberse estimado
en parte el recurso de apelación, tampoco cabe pronunciamiento condenatorio
sobre costas, en aplicación del mismo precepto citado.
3.- La estimación parcial de la
demanda conlleva que cada parte asuma las causadas a su instancia y las comunes
por mitad, según establece el art. 394.2 LEC.
4.- Asimismo, debe acordarse la
devolución de los depósitos constituidos para los recursos de apelación y
casación, a tenor de la Disposición adicional 15.ª, apartado 8, LOPJ.
FALLO:
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1.º- Estimar el recurso de casación
formulado por Kutxabank S.A. contra la sentencia núm. 85/2016, de 10 de marzo,
dictada por la Audiencia Provincial de Álava (sección 1.ª), en el Rollo de
Apelación núm. 619/2015, que casamos y anulamos.
2.º- Estimar en parte el recurso de
apelación interpuesto por Kutxabank S.A. contra la sentencia núm. 158/2015, de
15 de junio, dictada por el Juzgado Mercantil n.º 1 de Vitoria-Gasteiz, en el
juicio ordinario n.º 584/2014, que revocamos y dejamos sin efecto únicamente en
cuanto al pronunciamiento relativo a la cláusula de interés remuneratorio; al
no haber sido objeto de impugnación en el recurso de casación el
pronunciamiento relativo a la nulidad de la cláusula de intereses moratorios,
que se declara firme.
3.º- No hacer expresa imposición de
las costas de los recursos de apelación y casación, ni de las causadas en
primera instancia.
4.º- Ordenar la devolución de los
depósitos constituidos para los recursos de apelación y casación.
Líbrese al mencionado tribunal la
certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.
Notifíquese esta resolución a las
partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma
VOTO PARTICULAR:
que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno, y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
PRIMERO.- Introducción y
preliminares.
1. Planteamiento metodológico del
voto particular: delimitación de planos de análisis.
Con absoluto respeto a la decisión
de la mayoría de los Magistrados, y compañeros de sala, debemos indicar, desde
el principio, que el voto particular que formulamos, aunque necesariamente
discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza desde
la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio y
análisis del control de transparencia, en especial de sus presupuestos y
contenido de aplicación.
Desde esta finalidad primordial, el
voto particular centra su argumentación, como se desarrolla continuación, desde
la necesidad de fijar un previo y correcto enfoque metodológico de los
presupuestos de aplicación del control de transparencia con relación a los
especiales deberes de información que incumben al profesional, en nuestro caso,
la entidad bancaria, cuando predispone un «índice de referencia» en su
contratación financiera con los consumidores; en particular, en los contratos
de préstamo garantizado con hipoteca con relación al denominado IRPH-Entidades,
como tipo o índice de referencia utilizado.
Centrado de esta forma el enfoque
metodológico del voto particular, procede delimitar y concretar los planos de
análisis.
En este sentido, y en primer lugar,
hay que precisar que el voto particular, de forma concurrente con la sentencia,
fundamento sexto, apartado 1, no cuestiona la competencia del Banco de España
para elaborar estos índices oficiales y establecer los procedimientos adecuados
para su aplicación y control. Por lo que la validez de este plano normativo,
esto es, de las disposiciones legales y reglamentarias que lo desarrollan
administrativamente, no es objeto del control de transparencia a tenor de la
Directiva 93/13/CEE. Por el contrario, como expresamente reconoce la propia
sentencia, fundamento sexto, apartado 4, lo que sí constituye un claro objeto
del control de transparencia es la condición general de la contratación por la
que el profesional incluye un índice de referencia oficial, de forma que la
cláusula, así predispuesta, resulte redactada, tal y como dice la sentencia:
«de un modo claro y comprensible y sea transparente».
Esta declaración o conclusión de la
sentencia, sin perjuicio de lo que se aduzca más adelante, alcanza
necesariamente a la interpretación de la normativa sobre consumidores y
condiciones generales que excluyen de su ámbito de aplicación el control de
transparencia que se proyecte «directamente» sobre disposiciones legales o
administrativas, art. 4 LCGC y art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, pues como se
ha señalado, y expresamente reconoce la sentencia, el objeto de dicho control
no es el índice como tal, esto es, como reflejo de una disposición legal o
administrativa que lo oficializa, si no su empleo o utilización en una
contratación bajo condiciones generales a tenor de los especiales deberes de
información que incumben al profesional o predisponente.
El control de legalidad que deriva
de la transparencia no se proyecta, por tanto, de una forma «superpuesta» al
plano administrativo que configura tanto la fórmula o el método de cálculo del
índice de referencia, como al procedimiento tendente a garantizar su integridad,
fiabilidad e independencia, sino que se proyecta de un modo autónomo y
diferenciado en el «plano sustantivo» del enjuiciamiento de la validez de la
cláusula predispuesta, conforme a los citados deberes de información que
incumben al predisponente.
En segundo lugar, una vez realizada
la anterior precisión, procede que pasemos a concretar, con mayor detalle el
«elemento» o «componente» de la cláusula predispuesta que realmente es objeto
del control de transparencia.
En el presente caso, dicho elemento
o componente objeto del control de transparencia no es, como parece dar a
entender la sentencia, fundamento de derecho sexto, apartados 4 y 7, ni «el
interés remuneratorio como precio del contrato de préstamo», ni su composición
por el tipo de índice de referencia más el diferencial pactados en el caso de
interés variable, sino el mismo «tipo o índice de referencia» como elemento
específico susceptible del control de transparencia, esto es, de «comportar»
unos deberes de información que permitan y faciliten al prestatario su
comprensibilidad material y valorar las consecuencias económicas,
potencialmente significativas, de dicho índice sobre las obligaciones
financieras que asume. Más allá, como se ha indicado, del mero conocimiento del
prestatario acerca de la onerosidad del contrato celebrado, es decir, que debe
pagar un precio por el capital prestado (remuneración del interés), o de que el
precio, dada la modalidad pactada de interés variable, pueda ser objeto de
fluctuación.
En tercer lugar, dentro de esta delimitación
de los planos de análisis, hay que resaltar que una vez, como desarrollamos más
adelante, se llega a la conclusión de que la utilización del tipo o índice de
referencia, como elemento específico de la cláusula predispuesta, queda
comprendida en el marco del control de transparencia, la aplicación de dicho
control debe ser también metódica y completa, tanto con relación a la
caracterización y contenido que ha delimitado la doctrina jurisprudencial del
TJUE, como con el plano normativo que regula el alcance de estos índices de
referencia en la contratación predispuesta con consumidores y usuarios. No
basta, por tanto, como hace la sentencia, reconducir el control de
transparencia hacia conceptos más amplios o generales que, por más que quiera
señalar que resultan ilustrativos, no permiten valorar al prestatario, de un
modo directo, fácil y accesible, esto es, sin necesidad de realizar un
posterior análisis minucioso o pormenorizado del elemento en cuestión, las
consecuencias económicas que se derivan de la peculiaridad y funcionamiento del
«propio» índice de referencia aplicado por la entidad bancaria. Caso de los
supuestos indicados que reconducen la compresibilidad del índice a los
conceptos de remuneración del interés o a la mera fluctuación del interés
variable (fundamento sexto, apartados 4 y 7), o de aquellos que lo reconducen
alternativamente a una fórmula meramente descriptiva «tipo medio de los
préstamos hipotecarios a más de tres años concedidos por el conjunto de
entidades de crédito» (fundamento sexto, apartado 9 de la sentencia).
Por último, en cuarto lugar, con
relación al contenido básico del control de transparencia, que también
desarrollamos más adelante, conviene anticipar, a los efectos de valorar las
circunstancias «concurrentes en la celebración del contrato», art. 4.1 de la
Directiva 93/13/CEE, que en el año 2006, año en el que se concertó el contrato
objeto de la litis, el 84,14% de los préstamos hipotecarios fueron
referenciados al Euríbor, mientras que sólo el 11,47% lo fueron al IRPH; según
los datos que refleja la Estadística Registral Inmobiliaria del propio Colegio
de Registradores, año 2006.
2. Contexto valorativo de la
discrepancia.
Conforme a lo anteriormente
expuesto, y dado que la sentencia entra en el fondo de la cuestión, es decir,
en el control de transparencia del tipo o índice de referencia relativo al
IRPH-Entidades, fundamentos de derecho quinto y sexto, la razón de nuestra
discrepancia que justifica el presente voto particular radica en la
«aplicación» que realiza la sentencia del control de transparencia. En nuestra
opinión, esta aplicación o proyección del control de transparencia que realiza
la sentencia, con relación a la validez de la cláusula predispuesta por la que
el profesional utiliza o incluye el índice de referencia, no se ajusta a los
parámetros y contenido que la doctrina jurisprudencial del TJUE ha establecido
para proceder, correctamente, a la aplicación del control de transparencia.
En este sentido, si se analiza con
atención la argumentación de la sentencia se observa que llega a la conclusión
de que la «mera referencia a un tipo o índice oficial no supone falta de
transparencia», esto es, con otros términos, que la aplicación del control de
transparencia en el presente caso comporta que la utilización de este índice de
referencia oficial sea suficiente, por sí solo, para superar dicho control, sin
que resulte exigible al profesional predisponente ninguna otra información al
respecto.
Lo que supone, a su vez, en puridad
y de forma inversa a lo que hemos señalado acerca de los distintos planos
normativos a considerar, que en los supuestos de referencia a estos índices
oficiales el plano de la disposición legal o administrativa de dichos índices
no sólo se superpone al plano sustantivo del control de transparencia, sino que
acaba por «integrarlo» o «subsumirlo».
En efecto, la sentencia alcanza esta
conclusión a través de diversas vías de argumentación, que resultan
concurrentes entre sí. Así, en primer lugar, a través de la indicada
reconducción del objeto del control de transparencia hacia conceptos o
referencias más generales o descriptivos (remuneración del interés o
fluctuación del interés cuando es variable). En segundo lugar, «presumiendo» la
compresibilidad del prestatario, acerca de la transparencia y alcance de este
índice de referencia, a través del carácter esencial de dicho elemento en la
configuración de la cláusula predispuesta, es decir, dando por sentado que un
«consumidor medio» conoce que se utilizan diferentes sistemas de cálculo de
interés variable y que, por tanto, los índices de referencia no responden a una
misma configuración o confección, pudiendo presentar diferencias notables;
fundamento de derecho sexto, apartado 8 de la sentencia. En tercer lugar,
«invirtiendo» o «alterando» la carga de los deberes de información, al
considerar que los índices de referencia aplicables a los préstamos
hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en
el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información «pública
y accesible» para cualquiera; fundamento de derecho sexto, apartado 9 de la
sentencia.
Con estos argumentos, la sentencia
alcanza la conclusión señalada de que la mera referenciación a un índice
oficial no supone falta de transparencia, pues el adherente puede conocer, sin
especiales esfuerzos, cuál es el índice de referencia que resultará aplicado,
entre los autorizados legalmente, y el precio del préstamo de manera sencilla,
al sumar el índice y el diferencial; fundamento de derecho sexto, apartado 9 in
fine y apartado 11, segundo párrafo. En nuestra opinión, la proyección del
control de transparencia que realiza la sentencia, simplificándolo en atención
a criterios de valoración que reconducen, presumen o alteran el contenido de
dicho control resulta no ajustada a derecho.
Cabe plantearse, por tanto, en el
sentido del deber de transparencia que contempla el artículo 4, apartado 2 de
la Directiva 93/13/CEE, si el profesional que utiliza el índice de referencia
IRPH- Entidades, como índice que responde a una configuración propia y
diferenciada respecto de otros índices de referencia de posible utilización,
algunos de ellos más usuales en el momento de la contratación, como el índice
Euribor, sólo debe establecer la mera referencia a este índice oficial en la
cláusula predispuesta, o bien, de forma extensiva, establecer el alcance y
funcionamiento concreto del mecanismo de este índice de referencia, de manera
que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios
precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente
significativas, de dicho índice sobre las obligaciones financieras que asume y,
a su vez, esté en condiciones de valorar correctamente otras posibles ofertas
de contratación.
En nuestra opinión, la respuesta a
la pregunta planteada debe ser resuelta, como desarrollamos más adelante, desde
una valoración extensiva de los deberes de información que incumben al
profesional, como tal, y que van más allá de la mera referencia de este índice
oficial en la cláusula predispuesta.
3. Control de transparencia:
Presupuestos y hechos relevantes que han resultado acreditados en la instancia.
Para proyectar de un modo correcto
el control de transparencia debemos partir de los hechos acreditados en la
instancia que tienen relevancia en los presupuestos y contenido de la
realización de dicho control.
Así, en primer lugar, en relación a
los presupuestos de aplicación del control de transparencia la propia
sentencia, fundamento de derecho segundo, conforme a lo declarado en la
instancia y con cita, entre otras, de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016,
asuntos acumulados C- 154/15, C-307/15 y C-308/15 y de 20 de septiembre de
2017, asunto C- 186/16, relativos a la cláusula suelo y al préstamo de hipoteca
multidivisa, respectivamente, califica la cláusula de interés variable como una
condición general de la contratación. Por lo que cumple con los requisitos para
ser objeto del control de transparencia propio de las cláusulas predispuestas
que configura el profesional en su contratación con los consumidores. Dicho
control alcanza, por tanto, al tipo o índice de referencia utilizado, en
nuestro caso el citado IRPH-Entidades, sin que tampoco sea un óbice para la
aplicación del control de transparencia que dicho índice constituya un
«elemento esencial» del contrato de préstamo celebrado.
En segundo lugar, con relación a la
exigencia o deber de transparencia, la sentencia, fundamento de derecho quinto,
apartado 4, dado los efectos de la asimetría de información que padecen los
consumidores, reconoce que la normativa aplicable establece un «principio de
transparencia» en la contratación en la que se incluyen estos índices
financieros. Principio de transparencia que liga al curso de dicha normativa,
desde la Orden de 5 de mayo de 1994 hasta la Orden de 28 de octubre de 2011,
significativamente titulada «de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios».
Curso al que cabe añadir, como
señala la STS 608/2017, de 15 de diciembre, con relación al préstamo
hipotecario multidivisa, la reforma operada por la Ley 41/2007, de 7 de
diciembre, en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, sobre disciplina e intervención
de las entidades de crédito, con similar exigencia de la información relativa a
la transparencia de los créditos o préstamos hipotecarios.
En tercer lugar, con relación al
tipo o índice de referencia IRPH- Entidades, como elemento idóneo o susceptible
de ser objeto del control de transparencia, la sentencia no cuestiona la
«complejidad» o «dificultad» que presenta este índice y que la sentencia de
primera instancia destaca en dos aspectos relevantes. Así, en primer término,
su «peculiar» configuración respecto de otros posibles índices oficiales que
podrían haber sido utilizados. En particular, que el cálculo de este índice
comprende o incluye las «comisiones y demás gastos» que los clientes pagan a la
entidad. Que dicho cálculo se realiza a través de una «media simple» de los
tipos de intereses medios suministrados, sin ningún mecanismo de corrección de
las desviaciones que se observen. Y que la normativa aplicable no aclara o
especifica si los tipos de interés medio se refieren a los intereses realmente
aplicados por la entidad, a los intereses inicialmente contratados, o a los
intereses actualizados tras la correspondiente revisión. En segundo término,
dado que este índice se configura a partir de la información que suministran
las propias entidades, también resulta destacable la «ausencia de la
información reseñada» en la publicidad que dispensa el Banco de España a través
del Boletín Oficial del Estado. Publicidad de este índice de referencia que,
por lo demás, como expresamente indica la sentencia, dejó de publicarse por el
Banco de España en su sede electrónica el 1 de noviembre de 2013.
Por último, en cuarto lugar, con
relación a la proyección o aplicación del control de transparencia en el
presente caso, resulta fundamental atender al plano del cumplimiento de los
deberes de información que incumben al profesional, tal y como dispone, de un
modo extensivo, el citado art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en particular
desde perspectiva valorativa de la «publicidad e información proporcionados por
el prestamista» (entre otras, STJUE de 26 de febrero de 2015, Matei, C- 143/13).
En este sentido, resulta muy
relevante, conforme a los hechos acreditados, tanto en la primera como en la
segunda instancia, y no cuestionados por la sentencia, señalar que la entidad
bancaria «no proporcionó información específica o adicional» al consumidor
relativa al alcance y funcionamiento concreto de este índice de referencia en
el marco del contrato de préstamo ofertado. Como señalan ambas instancias,
resulta acreditada esta ausencia de información tanto en la fase
precontractual, como en las fases de perfección y ejecución del contrato. Así,
en la oferta vinculante, la única referencia informativa al respecto fue la
propia denominación del tipo o índice: «IRPH TOTAL ENTIDADES». Mientras que en
la escritura pública del préstamo, su referencia a informativa se limitó a su
definición genérica como: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de
tres años... concedidos por el conjunto de entidades de crédito». Definición
que concuerda con la que es suministrada por el Banco de España en la Circular
5/94 y se publica en el Boletín Oficial del Estado.
SEGUNDO.- El control de
transparencia sobre índices utilizados como referencia en la contratación financiera
por el profesional; en particular el IRPH-Entidades. Caracterización, contenido
y alcance.
1. La idoneidad del IRPH-Entidades
como elemento o componente susceptible del control de transparencia.
Metodológicamente la valoración de la «idoneidad» del elemento o componente en
cuestión para ser objeto del control de transparencia constituye un paso previo
y necesario para la aplicación, propiamente dicha, del citado control.
Esta idoneidad, como presupuesto de
la aplicación del control, tal y como ya se ha indicado, a veces no concurren
al tenor de las excepciones que expresamente prevé la Directiva 93/13/CEE. En
nuestro caso, ya hemos señalado que no resultan de aplicación estas
excepciones.
En este sentido, se ha descartado
que resulte aplicable al presente caso la excepción que contempla la Directiva
en su art. 1, apartado 2. La razón de fondo, al margen de que la propia
sentencia no la aplica, pues entra en la valoración del control de
transparencia del índice de referencia, radica en la «distinta función» del
control de transparencia que no tiene por objeto, como se ha señalado, reiterar
un control de legalidad superpuesto al que ya viene implícito en la disposición
legal o administrativa que lo autoriza como índice oficial y regula su
aplicación, sino contrastar la «exigencia de transparencia» sobre la
comprensibilidad del mismo que incumbe al profesional cuando lo utiliza o lo
emplea en la configuración de la cláusula predispuesta; pues la disposición
legal que lo autoriza no tiene como función explicar su alcance y
funcionamiento concreto en la contratación bajo condiciones generales que lleve
a cabo el profesional, ni suplir sus especiales deberes de información en este
modo de la contratación. Esta conclusión queda reafirmada si se atiende a la propia
interpretación que el TJUE realiza sobre la referida excepción del art. 1.2 de
la Directiva. En efecto, el Tribunal expresamente ha resaltado que dicha
excepción debe ser objeto de una interpretación «restrictiva» (STJUE de 10 de
septiembre de 2014, Kusionová, C- 34/13), de forma que el elemento de la
cláusula predispuesta no sólo debe reflejar directamente una disposición legal
o reglamentaria, sino que ésta además debe ser imperativa. Requisito que
tampoco concurre en el presente caso, en donde el profesional emplea uno de los
posibles índices de referencia de entre los siete autorizados en su momento
(entre otros, el Mibor, Ceca y Euríbor), por lo que el IRPH-Entidades no
constituía el único índice como valor de referencia y su aplicación no resultaba
imperativa para el profesional. En esta línea, por lo demás, el Tribunal
también ha resaltado que, en todo caso, resulta esencial para el consumidor que
el profesional le informe adecuadamente sobre las disposiciones legales o
reglamentarias imperativas que resulten de aplicación (STJUE de 26 de abril de
2012, Invitel, C-472/10), del mismo modo que, con carácter general, el hecho de
que el contenido de los contratos predispuestos esté determinado por
disposiciones reglamentarias imperativas (contratos regulados) no comporta la
exención del deber de información que incumbe al profesional sobre aquellos
aspectos o cuestiones de interés o relevancia para el consumidor (SSTJU de 21
de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C-92/11 y de 23 de octubre de 2014, asunto
Alexandre SCHUL C-359/11 y C- 400/11).
Por otro lado, y en la línea de
estas excepciones, también se ha descartado que la calificación del índice como
«elemento esencial» del contrato sea un óbice para la aplicación del control de
transparencia (según las citadas SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y 20 de
septiembre de 2017).
Una vez hemos analizado previamente
la posible aplicación de las excepciones previstas y hemos llegado a la
conclusión de que no resultan aplicables en el presente caso, la idoneidad del
índice de referencia, como elemento susceptible del control de transparencia,
requiere, además, de la «dificultad» o «complejidad» que presente la
comprensión de su concepto y su mecanismo de aplicación en el contrato
celebrado. Esta dificultad o complejidad no se mide de acuerdo con parámetros
concretos o subjetivos relativos al «grado de comprensión» que en cada caso
concreto pueda presentar el consumidor afectado, conforme a su nivel de
formación o especialización, sino que atiende, por la propia naturaleza del
control de transparencia, a un parámetro «abstracto» de compresibilidad
referenciado, necesariamente, en la posición del «consumidor medio» que, por
definición, no tiene una formación específica acerca de la configuración y
funcionamiento de estos índices de referencia (entre otras, STJU de 3 de
septiembre de 2015, Costea, C-110/14).
En esta línea, basta con atender a
la fórmula de cálculo que se aplica al IRPH-Entidades para concluir que se
trata de un elemento complejo a los efectos del control de transparencia:
Máxime, si tenemos en cuenta, como
señala la STJUE de 30 de abril de 2014, asunto Kásler, C-26/17, que la
exigencia de transparencia también alcanza a la formulación aritmética de la
cláusula en cuestión, esto es, que el profesional articule los criterios
precisos y comprensibles que sean necesarios para que el consumidor medio pueda
comprender los mecanismos aritméticos de la determinación de su tipo de interés
y valorar sus consecuencias económicas sobre el contrato ofertado.
Hasta tal punto, que el reciente
Reglamento (UE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2016,
sobre índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en
los contratos financieros, conforme a la función tuitiva de los consumidores,
sujeta la regulación de los índices de referencia que se aplican a los
préstamos garantizados con hipoteca a la «supervisión» que desarrolla el citado
Reglamento; además de reconocer, expresamente, la obligación de los
prestamistas y los intermediarios del crédito de «facilitar una información
adecuada a los consumidores» (Exposición de Motivos, considerandos 10 y 71).
Reglamento que ha comportado la modificación de la Directiva 2014/17/UE, de 4
de febrero, sobre contratos de crédito celebrado con los consumidores para
bienes inmuebles de uso residencial, en su art. 13, apartado 1, párrafo 2.º, en
el sentido de recalcar el deber de informar del profesional acerca de las
«posibles implicaciones de dicho índice de referencia para el consumidor».
En este contexto valorativo, no cabe
poner en duda que el índice de referencia IRPH-Entidades tanto al tenor de su
fórmula matemática de cálculo, como por su peculiar configuración (incluye
comisiones y además gasto del cliente, y se calcula por una media no ponderada)
presenta una complejidad de compresión para el consumidor medio que lo hace
«idóneo» como elemento o componente susceptible del control de transparencia y,
por tanto, de las exigencias derivadas para el profesional de facilitar,
activamente, una información adecuada y comprensible de su aplicación y
funcionamiento en el contrato de préstamo ofertado. Exigencia que ya venía
implícita en el curso de su autorización legal o administrativa desde la
Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (Anexo VII, donde
expresamente se contemplaba que:
«[...] en préstamos a interés
variable se debería a identificar, entre otros, el tipo de interés aplicable en
especificando si se trata o no de un índice de referencia oficial, su último
valor disponible en y evolución durante, al menos, los dos últimos años
naturales, la Tasa Anual Equivalente con indicación del intervalo en el que
razonablemente pueda moverse».
2. IRPH-Entidades y Transparencia.
Método y proyección del control de transparencia.
Una vez delimitada, a la luz de la
normativa aplicable, la improcedencia de las citadas excepciones y la idoneidad
de este índice de referencia para ser objeto específico del control de
transparencia, procede la proyección de dicho control de acuerdo con los parámetros
y contenido que ha diseñado la doctrina jurisprudencial del TJUE.
En este sentido, se procede a
analizar, de forma metódica, la extensión del control de transparencia, su
caracterización, contenido y parámetros de aplicación, así como la función
tuitiva que desempeña, todo ello con relación a este específico índice de
referencia.
2.1. Extensión del control de
transparencia.
En primer lugar, y en la línea de lo
señalado en este voto particular, la «apreciación» del carácter abusivo de la
cláusula debe realizarse de un «modo sistemático». Esto es, como establecen las
citadas sentencias del Tribunal de Justicia de 26 de febrero de 2015, Matei,
C-143/13 y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13, de forma que se tengan
en cuenta «todos los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del
compromiso asumido por el consumidor.
Extensión que alcanza, por tanto, a
la valoración de la publicidad e información proporcionada por el prestamista,
al examen sistemático de la cláusula en cuestión, con relación al resto de las
condiciones generales del contrato y, por supuesto, a la información
suministrada por el prestamista con relación a la comprensibilidad de los
elementos aritméticos empleados en la reglamentación predispuesta.
Por lo que a los efectos del presente
caso, resulta incorrecto, tal y como hace la sentencia, «limitar» el control de
transparencia hacia formulaciones más amplias y genéricas del IRPH-Entidades,
como su reconducción al concepto de intereses remuneratorios del préstamo, o a
la mera composición descriptiva del interés variable, formulaciones que
desatienden o no reflejan tanto la importancia o incidencia que tiene este
índice de referencia para valorar el alcance del compromiso que realmente asume
el consumidor, como la «dificultad» o «complejidad implícita» de dicho elemento
y, en consecuencia, la posibilidad de facilitar o procurar la correcta
comprensión por parte del adherente.
En segundo lugar, también hay que
resaltar que esta extensión del control de transparencia no sólo es
cuantitativa, respecto del análisis de todos los elementos relevantes, sino
también «temporal». Es decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso
RWE Vertrieb, C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más
reciente de 20 de septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, dicha
extensión debe alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con
especial atención a la denominada fase precontractual; en donde la información
que se le debe suministrar al consumidor reviste una importancia fundamental
para que este pueda valorar correctamente el alcance del compromiso que va a
asumir con la celebración del contrato. En el presente caso, ha resultado
acreditado que el profesional «no suministró» información específica acerca de
la peculiar configuración del índice IRPH-Entidades y de su funcionamiento
concreto en el contrato ofertado, tanto en la fase precontractual, como en las
fases de perfección y ejecución del contrato. 2.2. Caracterización, contenido y
parámetros de aplicación.
Una vez delimitada la extensión del
control de transparencia, procede examinar la proyección de dicho control en el
presente caso.
Esa proyección viene condicionada,
ab initio, por la propia caracterización y naturaleza del control establecido.
En este sentido, como ya señalara la STJUE de 14 de junio de 2012, caso
Banesto, C- 618/10, y como reafirma la reciente sentencia de 20 de septiembre
de 2017, el control de transparencia responde a un control de oficio de la
legalidad de la cláusula predispuesta que se proyecta o articula en atención a
parámetros abstractos (estandarizados) de validez de la cláusula, con relación
a la aportación por el profesional de los criterios precisos y comprensibles
que resulten necesarios para que el consumidor pueda valorar, correctamente,
las consecuencias económicas que se deriven de la cláusula predispuesta. Por lo
demás, esta configuración del control de transparencia, como control
objetivable y abstracto de la validez de la cláusula predispuesta, en clara
correspondencia con el estándar de formación del «consumidor medio», es la
línea que ha sido seguida por esta sala en el curso de su jurisprudencia, SSTS
241/2013, de 9 de mayo, 464/2013 de 8 de septiembre, 367/2017, de 8 de junio y
la más reciente 608/2017, de 15 de noviembre, que expresamente declara:
«[...]En estas sentencias se ha
establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación
previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, las condiciones generales en contratos
concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición
general se refiere a elementos esenciales del contrato.
»Este control de transparencia tiene
por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga
económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio
patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener,
como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición
jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado
como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo».
Conforme a esta caracterización, el
profesional que configura condiciones generales que inciden sobre elementos
esenciales se le exige un «plus» de información, o de exigencia de
transparencia, que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con
pleno conocimiento de la carga jurídica y económica que les supondrá concertar
el contrato, sin necesidad, desde la asimetría de información existente, de
realizar por el mismo un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De
ahí que esta exigencia comporte que el elemento que presenta cierta complejidad
sea objeto de una información «principal» y «comprensible» en la formación y
perfección del contrato. (Por todas las citadas SSTS 464/2013, de 8 de
septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).
En el presente caso, dada la
complejidad incuestionable del índice de referencia IRPH-Entidades, esta
exigencia de transparencia se «proyecta» sobre la información relevante y
específica que el profesional debe suministrar acerca del alcance y funcionamiento
concreto del mecanismo de este índice que es utilizado en la cláusula
predispuesta. Pues no en vano, como destaca la STJUE de 20 de septiembre, el
profesional es quien dispone de la experiencia y de los conocimientos
adecuados.
Para cumplir con esta exigencia de
información, tal y como se señaló en la STS 241/2013, de 9 de mayo, el
profesional puede recurrir a diversos parámetros de compresibilidad del
elemento en cuestión, sin que, en principio, haya un listado taxativo o
jerárquico de los mismos. Sin embargo, conviene puntualizar que la citada STJUE
de 20 de septiembre de 2017, con relación a la compresión de estos mecanismos
que versan sobre una operativa financiera, caso de la variación en el tipo de
cambio de una divisa, pero también de la aplicación de un índice de referencia,
resalta el «deber» del profesional de proporcionar los «posibles escenarios»
que comporte la aplicación de dichos mecanismos. Así, en su considerando 50,
declara:
«[...]Así pues, como el Abogado
General ha señalado en los puntos 66 y 67 de sus conclusiones, por una parte,
el prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un
contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un riesgo
de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto
de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus
ingresos. Por otra parte, el profesional, en el presente asunto el banco,
deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes
a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, sobre todo en el supuesto
de que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en esta divisa. En
consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el
profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información
pertinente que les permitiera valorar las consecuencias económicas de una
cláusula como la controvertida en el litigio principal sobre sus obligaciones
financieras».
Por lo demás, siguiendo el método de
aplicación que lleva a cabo la citada sentencia, en su considerando 58, nos
recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la Directiva
93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:
«[...]en relación con el momento de la
celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las
circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían
influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano
jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del
litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los
conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las
posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la
suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible
desequilibrio importante en el sentido de esa disposición».
Este parámetro resulta relevante en
el presente caso, en donde el profesional, sin duda, conocía la peculiar
configuración de este índice, respecto de otros posibles índices oficiales que
resultaban de aplicación, su incidencia específica en el contrato celebrado,
así como el carácter residual de su utilización, pues el 84,14% de los
préstamos hipotecarios ya venían en el año 2006, año en el que se concertó el
préstamo, referenciados al Euríbor como índice aplicable, mientras que sólo el
11,47% de los préstamos hipotecarios se referenciaban al índice IRPH. Con lo
que el plus o exigencia de transparencia era mayor en estos casos, pues
recordemos que las variaciones del Euríbor, desde el año 2000, fueron objeto de
difusión periódica por los canales televisivos y la prensa en general, por lo
que el consumidor medio tenía mejor acceso y estaba más familiarizado con el
alcance de este índice de referencia que con el IRPH.
2.3. La función de la exigencia de
transparencia.
De acuerdo con lo señalado, la
exigencia del deber de transparencia tiene como función «restablecer» la
simetría de información que de forma consustancial se ve alterada por este modo
de contrato. Para que el consumidor medio, como destaca la jurisprudencia del
TJUE, sin necesidad de realizar un análisis pormenorizado y minucioso de los
elementos esenciales del contrato, pueda contratar con pleno conocimiento de la
carga económica y jurídica que asume.
Esto es, en los términos del propio
TJUE, que «el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el
consumidor, pueda estimar razonablemente que éste aceptaría la cláusula en
cuestión en el marco de una negociación individual» (entre otras, STJUE de 14
de marzo de 2013). En el presente caso, esta exigencia o deber del profesional
a tenor del contenido de aplicación del control de transparencia no se ha
cumplido, por lo que debe concluirse que la cláusula predispuesta objeto de la
presente litis es abusiva y, por tanto, ineficaz.
En efecto, dada la complejidad del
índice de referencia IRPH- Entidades para la comprensibilidad del consumidor
medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las circunstancias
concurrentes en el momento de la celebración del contrato, éste debió realizar
el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento
concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba
a asumir el consumidor.
Dicha información no se suple con la
mera referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y, a
su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la
peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles
índices de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de
aplicación, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había
evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento
de la contratación. El consumidor medio puede conocer que, al igual que el
interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no
necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los
índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su
previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan
producido. Información, junto a otra posible, que el profesional no suministró
al consumidor pese a disponer de la misma. En particular, que desde su
aplicación, el IRPH- Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros
índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor.
TERCERO.- En virtud de todo lo
razonado anteriormente, y centrándonos en la exigencia de transparencia, la
aplicación del control de transparencia debía haber comportado la declaración
de abusividad de la cláusula objeto de la presente litis y, en consecuencia, la
estimación parcial del recurso de casación en el sentido de que declarada la
abusividad de la cláusula, conforme a la sentencia de esta sala 608/2017, de 15
de diciembre, el índice de referencia que resultaría aplicable sería el
Euríbor, lo que conllevaría la no imposición de costas del recurso de casación
y las consecuencias que se deriven en las costas de las instancias arts. 394 y
398 LEC.
El presente texto proviene del
Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde
íntegramente con el del CENDOJ.
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