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jueves, 12 de octubre de 2017

Préstamo hipotecario. Nulidad de la cláusula que impone el prestatario el pago de los gastos de Notario, Registrador, Gestoría y Tasación. Validez de la cláusula que le impone el pago de los Tributos.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria de 10 de octubre de 2017 (Pte: Juan José Cobo Plana, en sustitución ordinaria).

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SEGUNDO.- 2.1. Sobre la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos notariales y de registro, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Palmas (sección 4ª) de 7 de julio de 2017 dice lo siguiente:  
“PRIMERO.- La parte apelante únicamente impugna el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula undécima relativa a la imposición de Gastos de Registro y Notaría.
Tomando como referencia la reciente y magnífica sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017 (Pte: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU) debemos señalar lo siguiente:  
Primero. Gastos notariales  
Con carácter previo, debemos precisar que los gastos en tela de juicio son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los gastos derivados de la compraventa del inmueble.  
El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: “La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial”.
Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.  



El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.  
La obligación de pago se imputa, por tanto, al sujeto requirente o, alternativamente, al sujeto interesado.  
Existe una diferencia sustancial entre la obligación del requirente y la del interesado.  
El requirente debe pagar todos los conceptos minutables; mientras que el interesado, o beneficiario del derecho que se inscribe, solo el concepto minutable en el que esté interesado o correspondiente al derecho que le beneficia.  
Para la determinación del “sujeto requirente”, en este caso, hay que valerse de presunciones.  
Las presunciones judiciales son un método para fijar la certeza de ciertos hechos (Exposición de Motivos LEC). “A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” (art. 386.1 I LEC).
Las máximas de experiencia, también llamadas en el derecho anglosajón estándares de actuación, son juicios hipotéticos de contenido general independientes del caso concreto a decidir en el proceso, y que han sido adquiridos mediante la verificación de su reiteración en el tiempo aunque son autónomos de los casos singulares de cuya observación se infieren. Vienen a ser un juicio lógico obtenido del examen de casos semejantes, y que tienen el valor de juicios, reglas o normas de comportamiento que tienen un valor complementario pudiendo ser utilizadas por el Juez. Obviamente no son verdades urbi et orbe aplicables al caso concreto, pero sí tienen el valor de ser un criterio de interpretación que con carácter auxiliar pueden ayudar al Juez en la toma de su decisión teniendo el valor de corroborar la decisión adoptada por el Juez en el caso concreto.
En otras ocasiones es el propio Juez el que puede aplicarlas para completar su decisión como ocurre con la apelación a la diligencia de un buen padre de familia, a los usos de la vida social, a la adecuación a pautas y comportamientos sociales
Pues bien, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario.  
El artículo 147 III del Reglamento del Notariado prescribe: “En el texto del documento, el notario consignará, en su caso, que aquél ha sido redactado conforme a minuta y si le constare, la parte de quien procede ésta y si la misma obedece a condiciones generales de su contratación”.  
En la escritura que examinamos, consta que la escritura ha sido redactada conforme a la minuta escrita presentada por el Banco.  
Por otra parte, es “interesado” aquél al que beneficie la actuación notarial.  
Según las propias normas sustantivas, el interesado en la garantía hipotecaria es, sin duda alguna, el Banco prestamista. Así, tenemos:  
A). La celebración de un préstamo, que lo que realmente interesa al prestatario, no requiere escritura pública, siendo perfectamente válido el préstamo otorgado en escritura privada.  
Dice el artículo 1258 del Código Civil que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.”  
B). Por el contrario, el artículo 145 de la Ley Hipotecaria exige para que las hipotecas voluntarias queden válidamente establecidas:  
1º. Que se hayan constituido en escritura pública.  
2º. Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.  
C). La constitución de la hipoteca, que es el motivo por el que se formaliza de escritura pública (con sus gastos) y que la misma se inscriba en el Registro de la Propiedad (con sus gastos), al único a quien beneficia, obviamente, es al Banco prestamista. Y ello por lo siguiente:  
1º. Obtiene el derecho o la garantía de poder vender el inmueble hipotecado para pagar la deuda en caso de incumplimiento de la obligación por parte del prestatario (artículo 1858 del Código Civil).  
2º. El crédito es preferente.  
Dice el artículo 1923-3º del Código Civil: “Con relación a determinados bienes inmuebles..., gozan de preferencia: 3.º Los créditos hipotecarios..., inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados...”
3º. En caso de concurso de acreedores, el crédito garantizado con hipoteca es privilegiado, con privilegio especial (art. 90.1-1º de la Ley Concursal).  
4º. El crédito, finalmente, es ejecutivo.  
Dice el artículo 517.2-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: 1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución. 2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: … 4.º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.”
Y el artículo 130 de la Ley Hipotecaria señala: “El procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo”.  
D). La propia legislación especial hipotecaria contempla como interesado en la garantía al acreedor.
Así resulta del art. 233 Reglamento del Notariado que dice: “A los efectos del artículo 517.2.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter”.
E). El interesado según las normas fiscales sería también el prestamista (en la actual interpretación de la Sala 1ª del Tribunal Supremo), lo que no contradice la jurisprudencia de lo Contencioso, que grava con el impuesto al prestatario sobre la base de considerarlo “adquirente”, no “interesado”.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 dice lo siguiente:  
“Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC).  
En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.  
Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).  
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso”.
Conforme a todo lo que se acaba de exponer, la cláusula aquí examinada es abusiva por atribución de todos los gastos notariales al prestatario.  
Segundo. Gastos registrales.  
El Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava:  
“1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten”.  
Dice el artículo 6 de la Ley Hipotecaria:  
«La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho».  
Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro.  
La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.  
La cuestión no debe enturbiarse con el argumento falaz del interés del prestatario en obtener la financiación.  
Lo que le interesa al prestatario es el préstamo, no la hipoteca, y no puede inferirse un interés en la hipoteca por el solo hecho de adherirse al conjunto negocial.  
Tercero. Sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula por la que se atribuye al prestamista los gastos notariales y de registro.  
Dado que, como antes se ha puesto de manifiesto, tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestamista los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.”  
Aplicando la doctrina expuesta al caso presente, procede declarar la nulidad de la cláusula relativa a Gastos Notariales y de Registro a cargo de prestatario de la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrita entre las partes, condenando a la entidad demandada a devolver todas las cantidades que por aplicación de dicha cláusula se hayan abonado indebidamente por dte, en este caso, 150,85 euros de honorarios del Registrador, más 613,75 euros por honorarios de Notario y suplidos. Condenando asimismo a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la fecha de cobro de dichas sumas de dinero hasta su completo pago.  
2.2. Cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos de tasación de la finca.
Los mismos motivos y razonamientos expuestos en el apartado anterior para decretar la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos de notaría y registro son aplicables a la cláusula que atribuye a aquél el pago de los gastos de tasación de la finca, por lo que procede decretar su nulidad, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades que por aplicación de dicha cláusula se hayan abonado indebidamente por dte, en este caso, 252,00 euros. Condenando asimismo a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la fecha de cobro de dichas sumas de dinero hasta su completo pago.  
2.3. Cláusula que atribuye al prestatario el pago de los gastos de gestoría.
Respecto de los gastos de gestión satisfechos por la actora, si bien es cierto que se trata del pago de la prestación de un servicio que interesa por igual a ambas partes para realizar las gestiones necesarias en orden a la constitución del préstamo hipotecario, no debe olvidarse que, como tal, su contratación debe ser voluntaria para el consumidor y que en ningún caso puede admitirse como válida su imposición por el empresario o profesional.  
En este sentido, el artículo 85.5 TRLGDCU declara como condiciones abusivas: "Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".  
En el presente caso, no se ha aportado prueba alguna relativa a la previa información a los consumidores, dada de forma clara y separada, de su derecho a designar conjuntamente a la empresa de gestoría o bien de rechazar la contratación de este servicio, con lo que, de acuerdo con los artículos 82.2 párrafo segundo del TRLGDCU y 217.3 LEC y atendiendo a lo establecido en las normas anteriormente citadas debe concluirse que es la parte demandada a quien corresponde el abono íntegro de los gastos de gestoría, cuya contratación, elegida por ella misma, impuso a los consumidores.  
Por tanto, debe condenarse a la demandada a restituir a la demandante la cantidad de 197,00 euros abonados por la actora en pago por los servicios de Gestoría. Condenando asimismo a la entidad demandada al pago de los intereses legales de la fecha de cobro de dichas sumas de dinero hasta su completo pago.  
TERCERO.- Cláusula sobre el pago a cargo del prestatario de los tributos.  
Siguiendo el magnífico estudio llevado a cabo por las abogadas Doña Bárbara Mambrilla Lorenzo y Doña Pilar Álvarez Barbeito, para decidir sobre la declaración de nulidad de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario en las que se establece el pago (entre otros gastos) de los tributos que gravan el préstamo, como consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 23 de diciembre del 2015, en el recurso 2658/2013, procede analizar la normativa aplicable y la jurisprudencia más destacada hasta la fecha, a fin de concluir sobre la procedencia del reembolso a dichos clientes, por parte de las entidades bancarias, de los tributos satisfechos por éstos con motivo de la formalización de sus préstamos hipotecarios.
3.1. Como consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de fecha 23 de diciembre del 2015, en el recurso 2658/2013 se han iniciado por parte de los clientes de entidades bancarias numerosos procedimientos tendentes a obtener la declaración de nulidad (entre otras) de las cláusulas de los contratos de préstamo hipotecario en las que se establece el pago de una serie de gastos por parte del prestatario, sobre la base de su posible consideración como cláusulas abusivas, toda vez que, con carácter general, no permiten una distribución equitativa de los gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación, modificación y ejecución del contrato.
Entre dichos gastos se encuentran los correspondientes a los tributos que gravan el préstamo hipotecario que de facto se circunscriben al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (en adelante, IRPAJD), en su modalidad de actos jurídicos documentados (en adelante, AJD).
Como consecuencia de lo anterior, los clientes de entidades bancarias que han suscrito contratos de préstamo hipotecario que contienen una cláusula en la que se prevé que el pago de todos los tributos que gravan el préstamo hipotecario corresponderá al prestatario están reclamando a las citadas entidades el pago de una parte de dicho gasto y recurriendo en la mayoría de los casos, ante la negativa por parte de aquéllas, a procedimientos judiciales en los que instan la declaración de nulidad de dichas cláusulas.
La norma fundamental en la que se basan las pretensiones de los recurrentes en los citados procedimientos, en lo que respecta a los tributos que gravan los préstamos hipotecarios, el artículo 89.3c del TRLGCU, dispone:
“Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato
En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas: […]
3. La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:
[…]
c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.”
En cuanto a los efectos de las cláusulas abusivas, el artículo 83 del mismo texto legal dispone lo siguiente:
“Artículo 83. Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato
Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”
Adicionalmente, debe tomarse en consideración lo previsto en el artículo 80 del TRLGCU, que establece :
“En los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones Públicas y las entidades y empresas de ellas de- pendientes, aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
a. Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.
b. Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cum- plido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.
c. Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.”
Por tanto, de acuerdo con la normativa de protección de los derechos de los consumidores y usuarios, las cláusulas de gastos de los contratos de préstamo hipotecario objeto de controversia (no negociadas individualmente) deben cumplir con el requisito de buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones y en ningún caso pueden imponer al consumidor (prestatario) el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (prestamista).
3.2. En lo que respecta a los tributos que gravan una operación, el equilibrio entre los derechos y obligaciones vinculados al pago de aquéllos viene determinado, en todo caso, por lo previsto en la legislación aplicable, en cuanto a la determinación del sujeto pasivo.
Por tanto, para concluir sobre el cumplimiento de este requisito por parte de estas cláusulas y su posible calificación como abusivas por imponer al prestatario el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el prestamista, debe analizarse qué tributos gravan la operación (la constitución de una hipoteca en garantía de un préstamo y su formalización en una escritura pública otorgada ante notario).

Como se ha citado anteriormente y recoge la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de diciembre del 2015, el artículo 15 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante, TRLITPAJD) establece de manera expresa que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

En el caso que nos ocupa, dado que estamos ante hipotecas que se constituyen para garantizar préstamos concedidos por entidades bancarias (sujetos pasivos del impuesto sobre el valor añadido actuando en el ejercicio de su actividad empresarial), no es posible su tributación en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del ITPAJD, ya que el artículo 7 del TRLITPAJD, en su apartado 5, establece la no sujeción a dicha modalidad de las operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto sobre el valor añadido (IVA).
No obstante, en el caso de operaciones que, por aplicación de lo previsto en el artículo 7.5 del TRLITPAJD, no estén sujetas a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto, cabe analizar su posible tributación en la modalidad de actos jurídicos documentados.
3.3. De acuerdo con lo previsto en el artículo 27 del TRLITPAJD, quedan sujetos a la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD, entre otros, los documentos notariales.
Por su parte, el artículo 28 determina la sujeción a esta modalidad, en cuanto al gravamen de documentos notariales, de las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31.
El artículo 31 regula la forma de pago del impuesto en su modalidad de actos jurídicos documentados (documentos notariales -actas, escrituras y testimonios-):
“1. Las matrices y las copias de las escrituras y actas notariales, así como los testimonios, se extenderán, en todo caso, en papel timbrado de 0,30 euros por pliego o 0,15 euros por folio, a elección del fedatario. Las copias simples no estarán sujetas al impuesto.
2. Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al impuesto sobre sucesiones y donaciones o  a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta ley (TPO y operaciones societarias), tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre, por la que se regulan las medidas fiscales y administrativas del nuevo sistema de financiación de las comunidades autónomas de régimen común y ciudades con estatuto de autonomía, haya sido aprobado por la comunidad autónoma.
Si la comunidad autónoma no hubiese aprobado el tipo a que se refiere el párrafo anterior, se aplicará el 0,50 por 100, en cuanto a tales actos o contratos.
3. Por el mismo tipo a que se refiere el apartado anterior y mediante la utilización de efectos timbrados tributarán las copias de las actas de protesto.”
El artículo 32 especifica, respecto de las segundas copias, que lo dispuesto en el artículo 31.1 (cuota fija) será de aplicación a la segunda y sucesivas copias expedidas a nombre de un mismo otorgante.
Por tanto, por aplicación de la legislación expuesta, la única tributación que se deriva de los préstamos hipotecarios objeto de controversia es la que corresponde a las escrituras otorgadas ante notario para formalizar la constitución de las correspondientes hipotecas en garantía de los préstamos, que es la derivada de la sujeción a la modalidad de actos jurídicos documentados (documentos notariales) tanto en su componente fijo, que grava las matrices y copias, como en su componente variable, que grava las primeras copias.
3.4. El sujeto pasivo del ITPAJD, en su modalidad de actos jurídicos documentados (documentos notariales) tanto respecto de la cuota fija como de la variable, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 del TRLITPAJD, es el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan.
A este respecto, debe tenerse en cuenta que el artículo 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (en adelante, RITPAJD) especifica que «cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».
El motivo de la inclusión de este inciso en el artículo 68 reside en la consideración de que el derecho o bien que se vaya a adquirir a que se refiere el artículo 29 del TRLITPAJD es el préstamo que recoge el documento notarial, aunque se garantice mediante la constitución de hipoteca.
Asimismo, el inciso incorporado en el citado artículo 68 es el resultado de la interpretación tradicional efectuada por la Sala Tercera del Tribunal Supremo respecto del concepto de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, que produce que la constitución de hipoteca en garantía de un préstamo tribute exclusivamente por el concepto de préstamo, como establece el artículo 15 del TRLITPAJD, siendo el sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, o sea, el adquirente del préstamo, que es el prestatario.
3.5. Lo anterior queda reflejado con claridad y de forma unánime en la jurisprudencia emanada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.  
La Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, Recurso 867/2014, recogiendo la reiterada jurisprudencia de la Sala Tercera del TS, lo siguiente:  
“La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre actos jurídicos documentados, ha sido ya resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4593/01), que señala que:
«(…) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2006, recursos de casación 693 y 2794/01, … recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2001 (Recurso de casación núm. 2196/1996), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, “que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.
En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD, y en relación, asimismo, con el art.18 del Reglamento de 1981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995, que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca”.
En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2001, 24 de junio de 2002, 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 27 de marzo de 2006. Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan” y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas –arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento –, sino porque el “derecho” a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1995 –que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo–, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que “cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
En consecuencia, en virtud de la normativa aplicable y, de conformidad con el criterio manifestado de forma unánime por la jurisprudencia, el sujeto pasivo del ITPAJD en su modalidad de actos jurídicos documentados, en el caso de escrituras otorgadas ante notario para formalizar la constitución de hipotecas en garantía los préstamos, es el prestatario.
Por tanto, las cláusulas generales de atribución al prestatario de los gastos correspondientes a los impuestos que gravan la operación contenidas en los contratos de préstamo garantizados con hipoteca no pueden considerarse abusivas, ya que, a pesar de la generalidad de sus términos, imponen al prestatario el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es efectivamente el prestamista.
3.6. Si ésta debe ser la conclusión en cuanto a la posibilidad de obtener la nulidad de estas cláusulas, a mayor abundamiento y con mayor contundencia debe afirmarse que no hay base legal ni jurisprudencial para fundamentar cualquier acción de los clientes de entidades bancarias tendente a la obtención del reembolso del importe satisfecho por éstos en concepto de ITPAJD con motivo de la formalización de hipotecas en garantía de préstamos concedidos por aquéllas.
En este sentido, es digna de destacar la conclusión de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª), de 17 de octubre del 2016, que declara la nulidad parcial de algunos de los pactos de la cláusula que prevé la obligación del prestatario de abonar los gastos del contrato (entre los que se encuentra «el relativo al impuesto de actos jurídicos documentados») y especifica que de ello no deriva que el pago de los impuestos por el prestatario sea improcedente, “debiendo estar a lo que establezca el derecho positivo respecto de quién debe soportar los gastos, como si esa estipulación no existiera, de forma que la nulidad sólo debe afectar al pacto que pueda modificar el régimen de atribución del derecho positivo”.
No cabe duda de que el derecho positivo atribuye la condición de sujeto pasivo de la modalidad de actos jurídicos documentados al prestatario y, por tanto, la declaración de nulidad, en su caso, de la cláusula contenida en un contrato de préstamo garantizado por hipoteca, conforme a la que todos los tributos de la operación deben satisfacerse por parte del prestatario, no tendría efecto alguno, ya que su supresión implicaría la aplicación de lo previsto en el TRLITPAJD y en el RITPAJD y, por tanto, el pago del único impuesto que grava la operación por el sujeto pasivo (el prestatario).
Procede, por tanto, desestimar la demanda en este punto.  

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