Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de
2017 (D. ANTONIO SALAS
CARCELLER).
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SEGUNDO.- En los dos motivos que integran el
recurso se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia 840/2013, de 20 de
enero de 2014, en materia de presunciones «iuris tantum» de existencia de vicio
en el consentimiento por falta de test de idoneidad, y la infracción del art.
79.bis 3.° y 6.° LMV, y el RD 217/2008, por incumplimiento de la obligación de
practicar el test de idoneidad y falta de información de los riesgos asociados
al instrumento financiero contratado.
La Sentencia n.° 840/2013 del pleno
de esta sala del 20 de enero de 2014, delimitando la interpretación y
aplicación de la normativa MIFID y del artículo 79 bis de la LMV, dice en su
Fundamento de Derecho Sexto, como recoge la parte recurrente en la formulación
del motivo, lo siguiente:
«para entender bien el alcance de la
normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés
de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros
(Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden
específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos
partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio
general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección
del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se
trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar
conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en
el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo
cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de
Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo
la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe
contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in
accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la
obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico
deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la
otra parte información acerca de los aspectos ».
La misma sentencia afirma que
«por sí mismo, el incumplimiento de
los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error
vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se
apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos
productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación
del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto
del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la
contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV
imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros
complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al
cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos
(o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir "orientaciones
y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos", muestra
que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento
de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone
en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero».
En el caso allí considerado, la
sentencia afirma que el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en
que quedó probado que el cliente minorista que contrató el «swap de inflación»
no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó
a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue
entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto
esta contratación.
Añade dicha sentencia que
«lo que vicia el consentimiento por
error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos
riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo
contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,
pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de
informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que
ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Al mismo
tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de
la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de
esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos
riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el
error, le es excusable al cliente».
De ahí que no quepa considerar que
la sentencia impugnada vulnere la doctrina jurisprudencial señalada y los
artículos que se dicen infringidos. La sentencia recurrida dice al respecto lo
siguiente:
«Dadas las circunstancias, pese a
esta omisión de la formalización del test y pese a las dudas que puedan
albergarse respecto al folleto informativo facilitado, la sala tiene la
convicción de que la demandante supo suficientemente lo que firmaba y los
riesgos que comportaba. Séptimo: Que hubo conversaciones entre las
partes es evidente. Siempre las hay en estos casos y lo que casi nunca puede
llegar a saberse con certeza es el contenido de esas conversaciones. Pero en
este caso no es sólo que hubiera conversaciones, sino que el contrato se
negoció, como resulta de la declaración de D. Roque, consejero delegado de la
demandante. De entrada hay que señalar que Grup Inmobiliari Castmor, S.L., no
era una empresa muy pequeña. Tampoco era muy grande, evidentemente. Pero según
reconoció el señor Roque su pasivo crediticio podía rondar los 86 millones de
euros cuando se firmó nuestro contrato. Compromisos contraídos, según afirmó, a
interés variable, referenciado al euríbor. Aseguró dicho señor que la demandada
les pidió que firmasen un collar por mucho más de 17 millones y a un plazo de
15 años, lo que calificó el declarante de barbaridad. La demandante dijo que
no, que eso era imposible, de modo que al final el contrato se hizo de 17
millones y por 5 años. Es obvio, por tanto, que hubo negociación».
Por ello el recurso ha de ser
desestimado.
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