Atenuante de reparación del daño. Interpretación amplia. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2016 (D. Francisco Monterde Ferrer).

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UNDÉCIMO.- El sexto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación indebida del art 21.5 CP y 66.1.2ª CP.

1. Se denuncia, con carácter subsidiario, la falta de aplicación de la atenuante, como muy cualificada,de reparación del daño, en relación con el delito de robo con violencia e intimidación, en cuanto se ingresó por los Sres. Luis Carlos y Alfonso una cantidad (1375 euros) superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal con anterioridad al señalamiento (1250 euros).

2. Lo primero que hay que advertir, para evitar cualquier equívoco, es que la sentencia recurrida estimó la atenuante, aunque en su cualidad de ordinaria y, por tanto sin los pretendidos efectos privilegiados. En segundo lugar, observamos que la suma a la que se refiere el recurrente (1.375) para postular la cualificación de la atenuante, no fue la entregada solo por él, que solo aportó 750 €, sino el resultado de adicionar la entregada por otro acusado. Además, se trata de una cantidad escasa que poca relación guarda con el mal realizado, por mas que sea la única pedida por el Fiscal.

Al respecto esta Sala en su STS 74/2016 de 25 de septiembre,número recurso: 10778/2015, ampliamente expuso que "la interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP, -como decíamos en la STS 988/2013, 23 de diciembre ¬, ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (cfr. SSTS 319/2009, 23 de marzo, 542/2005, 29 de abril). Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante « ex post facto », que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (SSTS 2068/2001, 7 de diciembre; 2/2007, 16 de enero; 1171/2005, 17 de octubre). Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP, pues el art. 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, de la reparación moral o incluso reparación simbólica, puede integrar las previsiones de la atenuante (SSTS 545/2012, 22 de junio; 2/2007, 16 de enero; 1346/2009, 29 de diciembre y 50/2008, 29 de enero, entre otras).

Pero también hemos dicho -así lo recuerda el Fiscal en su recurso- que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere -cfr. 868/2009, 20 de julio- que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.) y al contexto global en que la acción se lleve a cabo. La mayor intensidad de la cualificación ha de derivarse, ya sea del acto mismo de la reparación -por ejemplo, su elevado importe-, ya de las circunstancias que han condicionado la respuesta reparadora del autor frente a su víctima.

Hemos sentado, así el principio de que la reparación completa del perjuicio sufrido no conlleva necesariamente la apreciación de la atenuante como muy cualificada. Así, en la STS 1156/2010, 28 de diciembre, dijimos que la mera consignación del importe de las indemnizaciones solicitadas por las acusaciones no satisface las exigencias de una actuación post delictum para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada. Para ello se necesitaría algo más, mucho más, pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente". Doctrina reiterada en la STS 117/2015 de 24 de febrero.

En nuestro caso, no consta en el factum la existencia de un esfuerzo especial del acusado por reparar el daño causado, como tampoco una especial situación económica, razones por las que resulta difícil la apreciación de la atenuante como simple y prácticamente imposible, como muy cualificada, al no constar la mayor intensidad presupuesto de la misma.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.