Acumulación de condenas. La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia. Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- Se ataca el Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 12 de Barcelona, recaído en la Ejecutoria 1941/2014 y fechado el 27 de mayo de 2015 por el que se accede solo parcialmente a la acumulación jurídica de algunas de las dieciséis condenas que componen la biografía delictiva del recurrente.

El único motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim, alega infracción del art. 76 CP en relación con el art. 988 LECrim.

El impugnante se propone enmendar uno de los criterios manejados por el auto del Juzgado de lo Penal, exquisitamente motivado y bien trabajado y elaborado. El Juzgado, en opinión del recurrente, se equivocaría al hacer constar como fechas de referencia las correspondientes a las sentencias condenatorias recaídas en la instancia en lugar de las que las confirmaron en vía de recurso. Con el criterio preconizado por el recurrente se ampliaría el marco temporal de alguno de los grupos al postergarse el momento de cierre (fecha de la sentencia más antigua) que bloquea la incorporación de otras penas (las impuestas por hechos sucedidos después del día en que recayó la sentencia en la instancia y antes de la que la confirmó: es decir los delitos cometidos mientras se tramitaba el recurso).

No yerra el órgano judicial, sino el recurrente.

Desde el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2005 se estima innecesaria la firmeza de la sentencia para el límite de la acumulación. Hay que atender a la fecha de la primera sentencia (y no la de apelación/casación).

Algún sector defendió incluso que la decisiva es la fecha de celebración del juicio o vista oral, en la medida en que hasta ese momento potencialmente es factible la incorporación al enjuiciamiento de delitos conexos. Esta posición tuvo algún eco jurisprudencial a raíz de la última reforma del art. 76 CP (2015) que sustituyó el término sentenciados por enjuiciados. Pero, salvando el equívoco producido por ese retoque legal, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 3 de febrero de 2016, ha refrendado el criterio tradicional: hay que estar a la fecha de la sentencia -no la del juicio-. Tal opción interpretativa no solo aporta precisión (las sesiones del juicio pueden extenderse varios días, mientras que la fecha de la sentencia es única y aparece en la hoja histórico-penal), sino que además favorece al penado, responde más fielmente a la filosofía que inspira ese dique cronológico y no es incompatible con la literalidad de la ley: sentenciados es una de las diversas acepciones del término enjuiciados.

La STS 1005/2005, de 21 de julio, ya destacó que la firmeza de la sentencia nada añade a la imposibilidad de acumular hechos ya sentenciados. Reconocía, no obstante, la falta de uniformidad jurisprudencial en este aspecto. Hasta el Acuerdo del Pleno de 2005 reseñado convivían resoluciones en sentidos diversos:

a) Exigieron la firmeza de la sentencia, entre otras, las SSTS 729/2003, de 16 de mayo; 322/2003, de 12 de mayo; 1732/2002, de 14 de octubre; ó 1383/2002, de 19 de julio.

b) Las SSTS 1547/2000, de 2 de octubre y 838/2002, de 15 de mayo mantuvieron otro criterio. De la primera de ellas extraemos la siguiente reflexión "...sin embargo en las más recientes (sentencias) ya se elimina el requisito de la firmeza porque nada añade al hecho básico de que los hechos sean posteriores a la última sentencia que determina la acumulación, pues de un lado es evidente la imposibilidad de enjuiciamiento conjunto, y de otro el argumento relativo a la evitación del sentimiento de impunidad......quebraría de exigirse el requisito de la firmeza, al prolongarse indefinidamente en el tiempo la posibilidad de la acumulación hasta tanto recayere firmeza...."; A la segunda sentencia pertenece este comentario: "....aún cuando en alguna resolución precedente de este mismo Tribunal se haya hecho referencia a la fecha de la firmeza de la sentencia en supuestos de acumulación,.. no es menos evidente que (de) identificar semejante límite temporal con la fecha de la firmeza en casos como el presente, se vería burlado el requisito expreso establecido en la norma penal...cual es la obligada posibilidadde enjuiciamiento conjunto de los delitos cuyas penas se refunden".

El criterio de no exigir la firmeza está consolidado (entre muchas otras, SSTS 671/2013, de 12 de septiembre, ó 240/2011, de 16 de marzo : "lo relevante a tal efecto es la fecha en que se dictó la primera sentencia, pues a partir de este momento ya no cabe que los hechos delictivos posteriores pudieran haberse enjuiciado junto con el ya sentenciado").

En conclusión, hay que estar a la fecha de la sentencia y no a la del juicio; y concretando más, a la fecha de la sentencia de instancia y no la de apelación (o casación).

Resta introducir un matiz: cuando la sentencia inicial es absolutoria y la condena se produce ex novo en apelación o casación entonces, solo entonces, será esta segunda fecha la que marque la cronología relevante a estos efectos.

Las limitaciones temporales a la acumulación de diversas penas únicos condicionantes que subsisten tras las reformas del CP de 2003 y 2015, que no han hecho más que llevar a la letra de la ley lo que ya se había implantado por vía jurisprudencial- obedecen a una idea irrenunciable: mantener (a nivel conceptual: no significa que en concreto haya de valorarse eso) la eficacia disuasoria, de prevención especial esencial a toda pena. La amenaza de una pena que quien se plantea delinquir sabe que no va a empeorar en nada su situación es inútil. No tiene capacidad desincentivadora.

Cuando se han cometido delitos pero no hay condena, el sistema de acumulación jurídica del art. 76 CP no anula conceptualmente esa eficacia disuasoria: mientras no ha recaído condena subsiste la esperanza -más o menos fundada de eludir la pena correspondiente: el delito puede no ser descubierto; o quizás no se recaben pruebas suficientes; o aparezcan otras imprevisibles causas de exclusión de la condena (prescripción, desaparición de las pruebas o imposibilidad de practicarlas...). Por eso la amenaza de la pena sigue constituyendo un freno (quizás menor, pero freno en último término) para la comisión de un nuevo delito que supondrá incrementar el riesgo de ser condenado (aunque a la postre resulte que ese delito, dado el historial delictivo, no eleva realmente la condena: pero eso antes de la primera sentencia es dato incierto). Se preserva así el efecto preventivo de la pena.

Cuando ya ha recaído condena, sin embargo, se confirma lo que hasta ese momento era solo una posibilidad. A partir de ese instante (condena, que no juicio) se debe entender taponada la acumulabilidad de penas anudadas a hechos nuevos. Si no se hiciese así, quedaría abierta la puerta a la comisión de delitos con plena garantía de impunidad (fuesen o no descubiertos).

Conocida ya la condena el momento de firmeza puede quedar en manos del penado que podría dilatar artificialmente la cronología a través de un recurso puramente estratégico. Por eso la referencia temporal sobre la que levantar la barrera para acumulaciones es la de la primera sentencia que sea condenatoria; no la de su firmeza.

No tiene por tanto razón en su argumento el recurrente. El motivo fracasa.

SEGUNDO.- No obstante de la mano del Fiscal que ha introducido una petición adhesiva, hemos de proseguir nuestro escrutinio sobre la resolución impugnada. Se detecta en ella una incorrección en la forma de efectuar la acumulación que perjudica al recurrente. La Fiscal, en su diáfano dictamen, lo pone de relieve de forma no solo procesalmente legítima (adhesión por motivos diferentes pero que militan en favor del recurrente principal) sino que además enlaza bien con la misión constitucional del Ministerio Fiscal y su defensa neutral y objetiva de la legalidad. No está atado el Fiscal por el principio de la sujeción a los propios actos (art. 94 del Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal de 1969)

El Juzgado realiza ordenadamente sus cálculos. Sobre el primer grupo de sentencias acumulables (1 a 3 del cuadro que se incorporará más adelante) comprueba que la regla del art. 76 (triplo de la máxima) no arroja resultados positivos y por eso rechaza la agrupación. Y, tras desechar todas esas sentencias refundibles por fechas pero no por el resultado punitivo, busca de entre las restantes la más antigua para reiniciar la operación.

Esa efectivamente es una de las formulas que se ha utilizado con profusión para efectuar la acumulación. Aunque cuenta con cierta racionalidad (la primera condena ha de suponer un punto y aparte : el penado debe saber llegada esa condena que todos los hechos posteriores representarán una nueva etapa; se producirá una especie de borrón y cuenta nueva) y ha sido asumida en muchas resoluciones de esta Sala. Pero el criterio fue proscrito en el Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2016 que basándose en el argumento de que no existe ninguna referencia legal que impida lo contrario, ha venido a admitir la posibilidad de rescatar para sucesivas acumulaciones condenas que por fechas encajaban en un primer bloque de sentencias acumulables descartado por no arrojar resultados beneficiosos.

Entiende el Juzgado -dicho con otras palabras- que una vez descartada la formación de un bloque por no ser favorable el resultado de la operación, todas las sentencias incluibles en esa "abortada" agrupación quedarían inhabilitadas para integrarse en nuevos y sucesivos bloques. Esa exégesis, aún obedeciendo a una sensata lógica interna, no viene impuesta por el texto legal y, por tanto, debe ser desechada por resultar perjudicial para el reo.

Descartada una acumulación por desfavorable, hay que localizar la siguiente sentencia de data más lejana y verificar con todas las condenas (excluida solo la más antigua ya inhabilitada) cuáles pueden ser objeto de acumulación con esa por contemplar hechos cometidos con anterioridad a la nueva sentencia de referencia. Así se ha acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha tres de febrero de 2016 (art. 264 LOPJ):

"La acumulación de penas deberá realizarse partiendo de la sentencia más antigua, pues al contenerse en ella los hechos enjuiciados en primer lugar, servirá de referencia respecto de los demás hechos enjuiciados en las otras sentencias. A esa condena se acumularán todas las posteriores relativas a hechos cometidos antes de esa primera sentencia.

Las condenas cuya acumulación proceda respecto de esta sentencia más antigua, ya no podrán ser objeto de posteriores operaciones de acumulación en relación con las demás sentencias restantes. Sin embargo, si la acumulación no es viable, nada impediría su reconsideración respecto de cualquiera de las sentencias posteriores, acordando su acumulación si entre sí son susceptibles de ello".

TERCERO.- Si atendemos a ese criterio se pueden formar dos grupos de sentencias acumulables y no solo uno como concluyó el juzgado. Se mantienen al margen exclusivamente dos de las sentencia, conforme se expone a continuación tomando como referencia el siguiente cuadro donde aparecen ordenadas todas las condenas según su data, de más antigua a más moderna:

EJECUTORIA JUZGADO TRIBUNAL HECHOS SENTENCIA CONDENA

1º.- 1840/2009 JP 1 BARCELONA 26-05-2008 30-09-2008 5 MESES PRISIÓN

2º.- 75/11 JP 1 MATARÓ 14/01/2000 11/06/2009 6 MESES PRISIÓN

3º.- 200/10 JP 3 GRANOLLERS 24/11/2007 11/05/2010 6 MESES PRISIÓN

4º.- 90/11 JP 22 BARCELONA 12/04/2009 14/12/2010 6 MESES PRISIÓN

5º.- 2780/11 JP 2 BARCELONA 24/11/2008 01/03/2011 9 MESES PRISIÓN

6º.- 3180/13 JP 17 BARCELONA 12/05/2009 11/12/2013 3 Y 3 MESES PRISIÓN

7º.- 651/11 JI 5 BARCELONA 25/07/2011 03/08/2011 12 DÍAS LP

8º.- 80/12 JP 13 BARCELONA 20/10/2011 12/01/2012 10 MESES PRISIÓN

9º.- 2655/13 JP 8 BARCELONA 24/05/2010 02/10/2013 3 MESES 1 DÍA Y 6 MESES PRISIÓN

10º.- 39/13 SECC 8ª AP BARCELONA 24/12/2010 05/02/2013 18 MESES PRISIÓN

11.- 99/13 JP 7 EL VENDRELL 04/04/2011 21/03/2013 4 MESES PRISIÓN

12.- 1941/14 JP 10 BARCELONA 22/05/2011 15/07/2014 6 MESES PRISIÓN

13.- 647/12 JP 9 BARCELONA 20/07/2011 27/02/2012 1 AÑO PRISIÓN Y 20 RP

14.- 1758/13 JP 25 BARCELONA 04/09/2011 11/06/2013 7 MESES PRISIÓN

15.- 2844/12 JP 13 BARCELONA 07/09/2011 07/05/2012 18 MESES PRISIÓN

16.- 2578/12 JP 17 BARCELONA 14/09/2011 22/06/2012 9 MESES PRISIÓN

a) El primer grupo de sentencias acumulables como razona el juzgado abarcaría las condenas 1 a 3. Pero el triplo de la más grave (18 meses) sería superior al cumplimiento sucesivo (17 meses). Ha de descartarse esa agrupación.

b) Esas tres condenas no quedan inhabilitadas para intentar con ellas nuevas operaciones. Tan solo ha de permanecer ya marginada para ser cumplida separadamente la primera de las condenas según el citado Acuerdo de 3 de febrero de 2016.

c) La siguiente sentencia de fecha más antigua es la nº 2 (11 de junio de 2009). A ella son acumulables las sentencias 3 a 6 pues todos los hechos enjuiciados son de fecha anterior al 11 de junio de 2009. No lo son las restantes sentencias (7 a 16) pues enjuician hechos acaecidos en 2010 y 2011. Con esas sentencias (3 a 6) se forma un bloque. El máximo de cumplimiento resultante según el art. 76 CP es de 27 meses cifra derivada de multiplicar por tres la más grave de las condenas que es de 9 meses de prisión. Esa duración es inferior al total (33 meses de prisión).

d) Debe ser cumplida por separado igualmente la condena 7 (12 días de localización permanente).

e) El resto de condenas (8 a 16) son refundibles entre sí pues todas se refieren a hechos sucedidos antes de la más antigua de ellas (sentencia del Juzgado de lo Penal nº 13 de Barcelona fechada el 12 de enero de 2012). La más alta de las penas es de 18 meses, lo que determina un máximo de cumplimiento de 54 meses (su triplo) que también es inferior a la suma aritmética de todas las penas. Esta acumulación fué la única reconocida por el juzgado.

Puede surgir una duda sobre la corrección de los datos de la condena nº 9 por cuanto el recurrente introduce en ella una pena de un año por delito de atentado que no figura en los datos que recoge el cuadro del Auto.

Aunque el error fuese real y proviniese del juzgado sería irrelevante. Sea como sea, tal pena no alteraría el resultado de la acumulación pues quedaría embebida en el total de 54 meses.

Por tanto el penado deberá cumplir:

a) Cinco meses de prisión (ejecutoria 1840/2009), más

b) Veintisiete meses de prisión (ejecutorias 2 a 6), más,

c) Doce días de localización permanente (ejecutoria 651/2011 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona) más,

d) Cincuenta y cuatro meses de prisión (ejecutorias 8 a 16).

Hay que estimar el recurso en los términos expresados.