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martes, 21 de febrero de 2017

Jurisprudencia sobre la inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores. Voto particular que considera que la noción jurídica de la transparencia, como principio general del derecho, permite que la protección dispensada por el control de transparencia se extienda, también, a la contratación entre empresarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017 (D. Pedro José Vela Torres).

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TERCERO.- Primer y segundo motivos de casación. Inaplicación de los controles de transparencia y abusividad a contratantes no consumidores. Planteamiento.
1.- El primer motivo del recurso de casación se plantea al amparo del art. 477.1 LEC, por infracción del art. 80 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios (en adelante, TRLGCU), por cuanto la sentencia recurrida ha sometido al control de transparencia una condición general de la contratación utilizada en un contrato entre empresarios, cuando dicho control solamente es aplicable en contratos celebrados con consumidores.
2.- El segundo motivo, formulado también conforme al art. 477.1 LEC, denuncia infracción del art. 8, apartados 1 y 2, LCGC, en relación con la jurisprudencia establecida en la sentencia del Pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo.
3.- En el desarrollo de ambos motivos se argumenta, resumidamente, que Garaje Santa Inés no tiene la cualidad legal de consumidor, por lo que como estableció la sentencia de esta Sala 241/2013, el contrato en que dicha entidad fue parte no puede ser objeto de control de transparencia, que queda reservado para los contratos en que el adherente es un consumidor. Además, la cláusula de intereses afecta a los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), por lo que tampoco puede ser objeto de control de contenido.
4.- Dada la evidente conexión entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente.
CUARTO.- Consideraciones previas. Una sociedad mercantil que actúa en su ámbito empresarial no puede ser consumidora. Los contratos de préstamo no se rigen por la normativa MiFID.
1.- Aunque la Audiencia Provincial afirma que una sociedad mercantil, como la actora, puede ser considerada consumidora si actúa para financiarse, ello no tiene respaldo legal. En efecto, tanto conforme al art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, bajo cuya vigencia se firmó el primer contrato, como a tenor del art. 3 del TRLGCU, que ya estaba en vigor cuando se firmó el segundo, las personas jurídicas que actúan en su ámbito profesional o empresarial con ánimo de lucro no tienen la cualidad legal de consumidores. Como la finalidad perseguida con la operación sometida a enjuiciamiento, un préstamo mercantil con garantía hipotecaria, era refinanciar la actividad empresarial de una sociedad limitada, de la que se predica legalmente el ánimo de lucro (art. 116 CCom), resulta claro que dicha sociedad, Garaje Santa Inés S.L., no intervino en el contrato como consumidora, por lo que no le resulta aplicable la legislación protectora de dicho tipo de sujetos.

domingo, 19 de febrero de 2017

Auto teniendo por desistida y acordando el sobreseimiento de la oposición a una ejecución hipotecaria al transcurrir más de 20 minutos sin asistir para la comparecencia del art. 695.2 la procurdadora de la parte demandante de oposición sin causa justificada. El TC considera que no existe vulneración del derecho a la tutela efectiva. Cuando se trata de profesionales de libre designación, el órgano judicial no puede ni debe supervisar en todos los procedimientos la actuación de los profesionales del Derecho, pues ante su pasividad o falta de pericia profesional son otros los mecanismos jurídicos arbitrados para exigirles responsabilidades disciplinarias o patrimoniales.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de diciembre de 2017 (D. Don Fernando Valdés Dal-Ré).

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FUNDAMENTOS DE DERECHO:
1. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, por entenderlas contrarias al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE), en su vertiente de derecho de acceso a la justicia, las sociedades recurrentes impugnan en amparo las resoluciones judiciales que acordaron tenerlas por desistidas y sobreseída su demanda de oposición a la ejecución hipotecaria en curso (autos núm. 827-2012), afirmando que resultaba inequívoca su voluntad de no desistir y que carece de base legal la privación de la acción por la ausencia de la procuradora en la comparecencia del art. 695.2 LEC.
En los sucesivos trámites de alegaciones el Ministerio Fiscal ha interesado la estimación del recurso, con otorgamiento del amparo solicitado, en contra de lo que ha sostenido la representación procesal de Ibercaja Banco, S.A.U., personada en este proceso constitucional.
2. Aunque ninguna de las partes comparecidas haya puesto en duda la especial trascendencia constitucional de este recurso, que es requisito para su admisión de conformidad con el art. 50.1 b) de nuestra Ley Orgánica reguladora y, por consiguiente, de orden público procesal (entre otras, STC 113/2012, de 24 de mayo, FJ 2, y las allí citadas), exigencias de certeza y buena administración de justicia obligan a explicitar el cumplimiento del mismo para hacer así recognoscibles los criterios empleados al efecto por este Tribunal (STEDH de 20 de enero de 2015, caso Arribas Antón c. España, § 46).
La decisión de admisión, apreciando que concurría en el mismo especial trascendencia constitucional, se fundó en que el recurso da ocasión al Tribunal para aclarar o cambiar su doctrina como consecuencia de un proceso de reflexión interna [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 b)]. Y es que, en efecto, es constitucionalmente relevante despejar si, de acuerdo con nuestra doctrina y ex art. 24.1 CE, debe declararse la vulneración del derecho fundamental consagrado en esa previsión constitucional cuando se aprecia por los órganos judiciales un desistimiento de la acción y se sobresee la misma en supuestos en los que confluyen, a un tiempo, la ausencia en la correspondiente vista de los profesionales designados por la parte procesal, cuya asistencia sea preceptiva, con actos de esta que expresen, sin embargo, una voluntad inequívoca de continuar con el procedimiento.

Concurso de delitos. Concurso medial. Para que proceda la estimación del concurso ideal no basta la preordenación psíquica, o sea que la necesidad sea contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo y real, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido, de no haber realizado previamente el o los que le hubieren precedido.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- ... 3. Según la jurisprudencia de esta Sala, en relación al concurso medial, entre otras en la STS nº 1837/2001, de 19 de octubre, se ha entendido que "...el medio necesario, como dice el art. 77 del CP, no ha de entenderse bajo un prisma de subjetividad, en un plano puramente psíquico, sino en un sentido objetivo, real y concreto, con referencia a la particular situación fáctica. Necesaria se ofrecerá una acción cuando aparezca, en apreciación racional de los hechos, como vehículo o instrumento caracterizado e idóneo para la comisión con éxito de la segunda infracción. «Para que proceda la estimación del concurso ideal se dijo en la Sentencia de 9 de febrero 1990 no basta la preordenación psíquica, porque la necesidad no ha de ser contemplada en el aspecto subjetivo o atendiendo al proceso psicológico o intencional del agente para llegar a conseguir el fin o resultado que se había propuesto, sino en el aspecto objetivo, de manera que al aplicar el juicio hipotético resulte que el segundo delito no se hubiere producido de no haber realizado previamente el o los que le hubiesen precedido, pues el precepto atiende a la unidad del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva y no en el orden teleológico individual» (S. 19-9-1996 citada por la 1289/2000, de 12 de julio) ".
También en la STS nº 1632/2002, de 9 de octubre se decía, citando la STS nº 1620/2001, de 22 de septiembre, que "... la determinación de cuándo un delito es un medio necesario para cometer otro, no debe ser valorada en abstracto, sino en un sentido concreto y en relación específica con el fin último perseguido por el autor o autores de los diferentes hechos delictivos ".

Abusos sexuales. El TS eleva a siete años de prisión la condena de cuatro años y seis meses impuesta por la AP a un enfermero por abusar sexualmente de una paciente que estaba en la sala de reanimación tras ser operada en un hospital de Barcelona. Considera que no hubo ningún tipo de consentimiento y que el condenado se aprovechó de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la víctima, debido a la intervención, y de su superioridad respecto a ella para cometer el delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. Andrés Martínez Arrieta).

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PRIMERO.- La sentencia que conocemos en el presente recurso de casación condena a este recurrente como autor de un delito de un delito de abuso sexual del art, 181 3 y 4 del Código penal, por introducción de un miembro corporal por vía vaginal, realizado con aprovechamiento de una situación de superioridad. Esta subsunción será objeto de censura casacional en otra impugnación formalizada por la acusación pública.
Este recurrente parece que cuestiona la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Decimos que parece, porque no refiere el cauce de impugnación sino que articula la misma a partir de varios epígrafes en los que desarrolla su argumentación impugnatoria en la que reproduce la jurisprudencia de esa Sala y del Tribunal Constitucional afirmando la inhabilidad de las declaraciones vertidas en sede policial para conformar la convicción del tribunal. Recuerda la función reconstructiva de la función jurisdiccional de enjuiciar recogiendo para esa reconstrucción medios hábiles de prueba para su empleo en la redacción del relato fáctico. Sostiene que no es medio hábil la declaración del imputado en sede policial, lo que es plenamente asumible por esta Sala y por el tribunal de instancia que destaca en la motivación de la convicción la última jurisprudencia de esta Sala, a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala II de 3 de junio de 2015, que se transcribe, negando la habilidad de esas declaraciones para conformar la convicción sobre el relato fáctico declarado en la sentencia. Es por ello que el tribunal de instancia, conforme sugiere el recurrente, no valora esa declaración, en la que admitió el hecho de la denuncia, y forma su convicción a partir de las declaraciones de la víctima que ella despierta del postoperatorio después de una intervención quirúrgica y en la sala de reanimación sufrió el ataque del acusado, introduciendo sus dedos en la vagina de la víctima, en una ocasión, y tocando la zona genital. Al ser indagado sobre esa

Estudio de la complicidad y la tentativa en el delito de tráfico de drogas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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DÉCIMO.- Con ese presupuesto -exclusión de cualificación por integración en organización- estos tres recurrentes reclaman la condición de cómplices de un delito en grado de tentativa, denunciando así inaplicación de los arts. 29, 61, 16.1 y 62 CP.El art. 849.1º LECrim les sirve de soporte.
Ninguna de las dos peticiones puede ser atendida.
No es planteable hablar de complicidad. Los recurrentes aparecen como claros coautores aunque sea mediante una colaboración subalterna o de último rango (descarga). En un delito que reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación (SSTS 1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero, entre muchas), esas tareas encajan en la autoría según una doctrina jurisprudencial rotunda y reiterada hasta la machaconería. La STS 990/2016, de 12 de enero de 2017 constituye una reciente muestra de ello.
Tal sentencia, aunque por exigencias de la prohibición de la reformatio in peius mantiene la complicidad expresa claramente que deben ser considerados autores y que responderán por el art. 370, aunque su labor sea subalterna:
"Ahora bien, también de manera reiterada ha señalado esta Sala, entre otras en las resoluciones que acabamos de citar, que desde la aplicación de esa modalidad agravada, es posible modular la pena en relación a la distinta intervención en el desarrollo de los hechos de cada uno de aquellos que se hayan considerado autores. Y así, aun cuando quien realiza labores de descarga, consciente de que lo es de una muy importante cantidad de droga y para cuyo transporte se ha utilizado un medio que facilita el desplazamiento y contribuye así a potenciar los efectos del tráfico, deba responder como autor de un delito en la modalidad agravada del artículo 370.3 CP, no por ello es merecedor del mismo reproche que quien tiene un papel más relevante en la operación.
En este caso la Sala sentenciadora determinó la pena en atención a las dos circunstancias, la cantidad de droga y el empleo de una embarcación, y lo hizo fijando la misma a todos los condenados como autores, concretada dentro de la horquilla penológica resultante de optar por la agravación en un doble grado de la pena prevista para el tipo básico.

Intervenciones telefónicas. Reproducción de las escuchas en el acto del juicio. El hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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SEGUNDO.- Protesta el segundo motivo del recurso de Balbino Dario por la no reproducción de las escuchas en el acto del juicio.
Hagamos notar en el pórtico de todo desarrollo argumental que el recurrente no solicitó como prueba la audición de las escuchas. La reclamó en exclusiva el Ministerio Fiscal (otrosí de su escrito de conclusiones y prueba documental propuesta). Conviene retener este dato.
Que para la valorabilidad de unas escuchas no es imprescindible su audición en el plenario es aseveración que encontramos, sin necesidad de rebuscar demasiado, en múltiples precedentes jurisprudenciales. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. En esa previsión se amparó la Sala para, después de tomar nota de las escuchas cuya audición interesaban las partes (el Ministerio Público solicitó unas concretas y este recurrente otras muy específicas); y considerando, además, que los diálogos estaban transcritos y adverados por la fe pública judicial, prescindir de la audición en el juicio oral por resultar innecesaria. Quizás no fue esa la decisión más correcta; pero es claro que no causa indefensión alguna y, por tanto, no desactiva ese medio probatorio. Una consideración muy simple lo pone de relieve: de acogerse este motivo lo procedente no sería la absolución sino la nulidad - no solicitada, por cierto, (art. 240.2 LOPJ)- para devolver las actuaciones y que se procediese a la audición (¡!).
El principio de práctica de la prueba en el juicio oral es desde luego esencial. Pero tal postulado no implica que se tengan que leer los documentos, o exhibir las actuaciones a presencia de todas las partes antes de concluir las sesiones del juicio. La omisión de la lectura o de la audición de las grabaciones en el acto del juicio oral puede no tener relevancia. Fueron propuestas como prueba documental exclusivamente por la acusación.

Intervenciones telefónicas. Indicios. El órgano judicial ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar y la necesidad de la injerencia en un derecho fundamental. Pero ni el éxito de la investigación convalida las escuchas acordadas sobre una base insuficiente por frágil; ni la evaporación o disolución del valor incriminatorio de los indicios anula la intervención telefónica que ex ante debía considerarse fundada. En el presente caso no se limita la Instructora a una desidiosa e indolente remisión al oficio policial. Recoge y expone los elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta la situación con los requisitos legales y constitucionales exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza; y acaba por entender justificada la medida que pone en conocimiento del Ministerio Público.

Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA).

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PRIMERO.- En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, no faltan varios motivos destinados a deshabilitar tales escuchas deteniéndose en algunos de los presupuestos cuya ausencia arrastraría la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas obtenidas en el curso de una investigación que estaría viciada en su origen.
Los ordinales primero a tercero del recurso de Balbino Dario comparten ese objetivo. A ellos se suma el motivo segundo del recurso de Valeriano Lorenzo.
Comenzaremos por el examen de esas cuestiones.
Un primer argumento toma como punto de partida el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009. Denuncia que no se aportaron testimonios de varias investigaciones previas que habían sido judicializadas y que se invocaban como elementos indiciarios para reclamar la intervención telefónica. En el curso de esas investigaciones se habrían realizado escuchas cuya plena corrección legal no fue fehacientemente demostrada mediante la incorporación de esos testimonios para testar su conformidad con los estándares jurisprudenciales. Además, consta que esas escuchas fueron cesadas. En un caso se denegó una de las solicitudes de intervención.
Como argumenta fundadamente el Fiscal el supuesto que se analiza aquí no se ve concernido por tal Acuerdo. Contempla éste los casos en que unas intervenciones telefónicas permiten descubrir hechos no conexos que, en consecuencia, darán origen a procesos judiciales separados. Pues bien, arrancando las diversas diligencias de una misma medida ingerente, en cada una de ellas deberá acreditarse su legitimidad. Eso obligará habitualmente a unir los testimonios de las actuaciones justificativas de la intervención a cada una de las causas para acreditar en todas esa legitimidad que no puede presumirse sin más.

Competencia territorial. El control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista. La competencia territorial para conocer de las medidas paterno filiales, sobre guarda y custodia y alimentos de un menor, conforme al art. 769.3 LEC, viene determinada por el domicilio común de los progenitores y, para el caso de que residan en distintos partidos judiciales habrá de estarse al domicilio de la demandada o de la residencia del menor a elección del demandante.

Auto del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- El presente conflicto de competencia se plantea entre el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Alcalá de Henares y el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara.
El Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Alcalá de Henares declaró su falta de competencia territorial con base en que al momento de interponerse la demanda el domicilio de la demandada y de la hija menor se encontraba en la localidad de Guadalajara, hecho conocido por el actor y que fue ocultado en la demanda.
El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Guadalajara rechazó su competencia al estar el domicilio real de la demandada al momento de interponerse la demanda en la localidad de Alcalá de Henares, aplicando el principio de la perpetuatio jurisdiccionis, indicando que en cualquier caso la inhibición se produjo de forma extemporánea al no haberse producido inmediatamente después de interpuesta la demanda sino una vez que ya se ha contestado la demanda.
SEGUNDO.- Visto el planteamiento de la presente cuestión de competencia debemos tener en cuenta lo siguiente: a) Dado lo controvertido del límite temporal en cuanto a la apreciación de la competencia territorial, esta Sala, reunida en Pleno, ha dictado Auto de fecha 9 de septiembre de 2015, conflicto nº 87/2015, en el cual se establece la siguiente doctrina: "...ante esa disparidad de criterios esta Sala declara ahora, constituida en Pleno, que no cabe dar un mismo tratamiento procesal a la competencia objetiva y a la territorial, y que la necesidad de conciliar el tenor del art. 58 LEC, que opta por limitar el control de oficio al momento inmediatamente posterior a la presentación de la demanda, con lo dispuesto en los arts. 416 y 443.3 LEC, que posibilitan un control de oficio en momentos posteriores, aconseja adoptar una solución intermedia, consistente en que el control de oficio de la competencia territorial durante la fase declarativa de los juicios ordinario y verbal tenga su límite, respectivamente, en el acto de la audiencia previa y en el acto de la vista.".

viernes, 17 de febrero de 2017

Civil – Familia. Custodia compartida. La condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida, dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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OCTAVO.- Respuesta de la Sala.
Se desestima el motivo.
Ante esta sala se aportó al amparo del art. 271 de la LEC sentencia de 30 de junio de 2016 del Juzgado de lo Penal nº 17 de Valencia, con sede en Paterna, en la que se condenaba a D. Roque, por un delito de amenazas en el ámbito familiar. Esta resolución fue confirmada por la sentencia de 31 de octubre de 2016 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valencia.
En los hechos probados y fallo de la primera sentencia consta:
«Hechos probados.
»En la mañana del día 12-10-2015 y en el exterior de las dependencias de la Policía Local de Lliria, se produjo una discusión entre el hoy acusado, Roque, y la madre de su hijo, Concepción, en el curso de la cual, el acusado se dirigió a la Sra. Concepción, diciéndole "de la que te pille a solas, te vas a enterar, no tengo nada que perder", logrando causar a la Sra. Concepción el consiguiente temor».
«Fallo.
»Condeno a Roque como autor de un delito de amenazas en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de sesenta días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de acercarse a menos de trescientos metros a Concepción, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier lugar por ella frecuentado y comunicarse con ella de cualquier otra forma durante dos años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales».
De lo transcrito se deduce la notable agresividad del recurrente hacía su pareja y la prohibición judicial de comunicación con ella, lo que supone un obstáculo insalvable, pues para la adopción del sistema de custodia compartida es preciso que las partes tengan una elevada capacidad de diálogo.

miércoles, 15 de febrero de 2017

Divorcio. Uso de la vivienda familiar privativa del padre a favor de la madre que convive con una hija mayor de edad que sufre discapacidad. Procedencia de la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda de tres años. Una vez transcurridos esos tres años y finalizada la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre e hija, la atención a las necesidades de vivienda y alimentos a la hija deberá ser satisfecha, si no pudiera atenderlos por sí misma, mediante la obligación de alimentos de los progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- En el juicio de divorcio promovido por doña Esperanza contra don Alfonso, se discute sobre la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar que la sentencia del Juzgado, confirmada por la de la Audiencia provincial, atribuye a la esposa, «por ser el interés más necesitado de protección y por un plazo de tres años».
La peculiaridad del caso estriba en el hecho de que la vivienda es privativa del esposo, que no hay hijos menores de edad y que uno de ellos, Rosana, padece esquizofrenia que le impide vivir sola y precisa de la ayuda de un tercero para su control, especialmente con la medicación.
La sentencia que ahora se recurre en casación argumenta lo siguiente:
«la circunstancia de que la vivienda sea privativa de uno de los esposos no impide el que su uso sea atribuido al otro si bien en ese supuesto ha de ser limitado temporalmente. Que es lo que ha hecho la sentencia recurrida. Y la Sala comparte esa línea argumentativa a la que solo cabe añadir la circunstancia de la salud mental de uno de los hijos, lo que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 30/05/2012 le hace acreedor de la misma protección que al hijo menor de edad de cara a atribuir la vivienda.
»En efecto, dice el Tribunal Supremo en la referida sentencia que: "el art. 96.1 CC establece que el uso de la vivienda se atribuye a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta Sala ha interpretado esta disposición en el sentido que protege el interés de los menores, que resulta ser el más necesitado de protección en el procedimiento matrimonial (SSTS 659/2011, de 10 octubre; 451/2011, de 21 junio; 236/2011, de 14 abril y 861/2011, de 18 enero, entre otras). Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC, que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad "».

Civil – Familia. Modificación de la cuantía de alimentos para los hijos comunes. Impacto que tiene en la pensión de alimentos el hecho de que la actual pareja de la demandada, y el hijo de ambos, convivan en el que fue domicilio familiar, propiedad de los litigantes, junto con los hijos de éstos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO. - Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación, contra la sentencia que modifica la medida de alimentos de los dos hijos menores de las partes en su día acordada.
En el primero acusa la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 9.2, 24 y 120.3 de la Constitución, y artículos 3 y 93 del Código Civil. Se refiere a la falta de motivación de lo resuelto por la Audiencia respecto al cálculo de la pensión por alimentos que debe abonar el padre no custodio, lo que se hace sin argumentos para cuantificar la nueva pensión; todo ello apoyado por la necesidad de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva.
En el segundo, formulado en interés casacional, se dice que la solución es contraria al artículo 146 del CC y a la jurisprudencia de esta Sala, señalando que no han variado las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de la adopción.
Los dos se desestiman. El primero porque lo que está cuestionando, a partir de una indebida cita en el motivo de normativa procesal, constitucional y sustantiva, no es tanto una falta de motivación que, aunque mínima, no solo existe, sino que es suficiente para apreciar la causa de la decisión judicial, como el desacuerdo de la parte recurrente con aquello que constituye el fondo de la cuestión que luego se plantea en casación sobre la modificación de la cantidad de alimentos para los hijos comunes y, en concreto, el impacto que tiene en la pensión de alimentos la ocupación y uso de la vivienda familiar la nueva familia creada por la actual pareja de la demandada, conviviente en el que fue domicilio familiar, propiedad de ambos litigantes.

Moderación por los tribunales de las cláusulas penales. Para justificar la aplicación del artículo 1154 CC, no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que sería proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:
«En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
»La sentencia 585/2006, de 14 de junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-
»Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»
Concretamente para las cláusulas penales denominadas «moratorias», dijimos en la sentencia 196/2015, de 17 de abril (rec. 1151/2013):

Consumidores y usuarios. El Tribunal Supremo confirma la nulidad de una cláusula insertada por Telefónica en las facturas de sus clientes de telefonía por las que comunicaba que el servicio de identificación de las llamadas entrante (SILL) pasaría a ser un servicio de pago, que costaría 0,58 euros, y ello porque no suponía una simple modificación de las condiciones contractuales sino la contratación de un servicio nuevo, infringiendo los arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU, al no constar la voluntad inequívoca de los usuarios de contratar este servicio oneroso de identificación de llamadas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2017 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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TERCERO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo primero. El motivo denuncia la infracción «de los artículos 62.1 y 99.1 del TRLGDCU, en relación con el artículo 69 del RD 1736/1998, con el anexo II de la LGTEL 2003, y los artículos 64.g), 105 y 107 del RD 424/2005, así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de protección de consumidores y usuarios».
En el desarrollo del motivo se razona que el SILL se había configurado en todo momento como una «facilidad» o prestación «suplementaria» que se integraba en el servicio de telefonía contratado por los usuarios de Telefónica desde el año 1999. De modo que en el año 2008 no se produce una nueva contratación del servicio que ya se prestaba, sino una mera modificación de las condiciones en que se prestaba esta «facilidad», para lo que además se cumplieron todos los requisitos previstos en los arts. 107 y 105.2 del Reglamento de Comunicaciones Telefónicas de 2005.
En este sentido, el recurso remarca que la eventual vulneración de las normas contenidas en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y en concreto los arts. 62.1 y 99.1, debe analizarse en relación con la normativa de telecomunicaciones.
Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Desestimación del motivo primero. La sentencia recurrida declara nula, por ser abusiva, la cláusula controvertida, insertada en las facturas de Telefónica a partir de 2008:
«Les informamos que a partir de la fecha de 10 de junio (o 1 de octubre de 2008) finaliza la promoción de gratuidad del servicio de identificación de llamadas, pasando a igualarse a la promoción de 0,58 euros al mes. Si desea ampliación de la información le atenderemos gratuitamente en el teléfono 1004».
La razón o justificación de la nulidad radica en la contravención de los arts. 62.1 y 99.1 TRLGDCU, según la redacción vigente en aquel momento, que es la aplicable al caso.

viernes, 10 de febrero de 2017

Familia. Guarda y custodia compartida. Doctrina sobre la atribución del uso de la vivienda familiar. Al acordar la custodia compartida, si se estable que los menores habitarán en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existe ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a los hijos menores y al padre o madre que con ellos conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que en caso de paridad económica de los progenitores, se determina que el progenitor podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar la transición a una nueva residencia, transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Motivo Único. Decisión de la Sala.
1.- Como recogía la Sala (sentencia 215/2016, de 6 de abril, rec. 1309/2015) el Código Civil ha incorporado modificaciones importantes en su artículo 92 en materia de atribución de la guarda y custodia compartida, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, y la declaración de inconstitucional y nulo el inciso «favorable» del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en la STC 185/2012, de 17 de octubre. Pero no existe, como afirma la STS de 24 de octubre de 2014, una regulación específica para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí han llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Argón, Valencia y recientemente el País Vasco).
«La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro, remitiendo al juez resolver «lo procedente». Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquél que permite compaginar los periodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que, conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar «Esta Sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores, no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia (STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales.» (STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016, entre otras).»

Liquidación del régimen económico matrimonial. La efectiva partición requiere la formación de lotes que permitan la adjudicación independiente a cada cónyuge, y si ello no fuere posible por ser los bienes indivisibles, y no compensables con otros, se procederá a su venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños, y reparto del producto de la venta al 50% para con tal activo decidir sobre la partición de todos los bienes, pudiéndose entonces hacer compensaciones en metálico si la igualdad de los lotes lo exigiese.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Enunciación y planteamiento.
Se denuncie literalmente, en un único motivo, la infracción por interpretación errónea del artículo 440 CC en relación con el artículo 1062 del mismo texto legal.
La cita del artículo 440 CC, en que tanto hincapié hace la parte recurrida, es un claro error material, pues el recurrente en el antecedente v del recurso cita como inaplicado el artículo 404 CC.
En el desarrollo del motivo cita como doctrina jurisprudencial que se considera infringida la siguiente: La adjudicación de la cosa indivisible a uno de los comuneros indemnizando a los demás se supedita al convenio entre los comuneros. Si no hay pacto, la fórmula procedente para poner fin a la comunidad, en cuanto derecho que puede ser ejercitado por cualquier comunero en todo momento, es la venta de los bienes con reparto del precio entre los comuneros en proporción a sus cuotas, ya que el dato determinante de la forma de poner fin a la comunidad no puede ser la conveniencia o interés particular de uno o varios de los comuneros. La formación de lotes como compensación económica es una solución que comporta dificultades dada la magnitud de las diferencias de valor de los lotes propuestos. Se citan las SSTS de 17 de noviembre de 2003, 14 de diciembre de 2007 y 3 de mayo de 2011.
TERCERO.- Consideraciones previas a la decisión.
1.- En la litis que se enjuicia no se ejercita la actio conmunedividundo, como acción autónoma y singular, sino que se sigue un procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales, aunque sea cierto que el principal activo de la sociedad, disuelta y no liquidada, sea la vivienda y sus anejos objeto del debate.
La finalidad de la liquidación es la división y adjudicación del haber partible, si existiese, transformándose en real e individualizada la cuota de cada interesado, que antes era ideal o potencial.

Propiedad horizontal. Presidente de la comunidad que no es propietario. Nulidad radical del nombramiento. Mantenimiento de la validez de los actos realizados por la comunidad bajo su presidencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Los hechos de los que nace el presente litigio vienen expresados en la sentencia de primera instancia y han sido aceptados por la Audiencia en la resolución hoy recurrida. Son sustancialmente los siguientes:
A) Don Eusebio y D.ª Montserrat son propietarios en pleno dominio al 50% del inmueble de la planta baja derecha sita en un edificio de Valencia, DIRECCION000, NUM000, según escritura pública de fecha 21-02-02, siendo su cuota de participación, según consta en el Registro de la Propiedad, del 17'50%. Desde un primer momento los referidos señores mostraron su disconformidad con la cuota atribuida e incluso se acordó medir para reajustar los coeficientes, pero luego no se ha realizado. Acometida la rehabilitación del edificio, se aprobaron en sucesivas reuniones de la comunidad una serie de derramas para pagar el importe correspondiente.
B) Así, entre otras, en Junta de 14 de enero de 2010, se nombró presidenta a doña Guillerma, y se aprobó una derrama de la que corresponde satisfacer a los demandados 1.627,30 Euros, en aplicación del mencionado coeficiente. Dichos demandados no han impugnado este acuerdo en plazo legal y no han pagado dicha cuota. En nueva junta de 5 de mayo de 2010, se aprobó otra derrama, por la que les correspondía pagar 5.250,00 euros, y tampoco la impugnaron en plazo legal. Por último, en otra junta de 5 de octubre de 2012 se aprueban las liquidaciones de deuda y se acuerda demandar a quienes no habían satisfecho las cantidades que les corresponde abonar.

Civil – Familia. Extinción de la pensión compensatoria por el cambio de circunstancias económicas contempladas por las partes cuando pactaron el convenio regulador de la separación conyugal.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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CUARTO.- Enunciación y planteamiento
El recurso de casación se articula en un motivo único, se denuncia la infracción del art. 97 CC por existir interés casacional al haber infringido la sentencia recurrida el criterio doctrinal fijado en la Sentencia de pleno de esta Sala de 19 de enero de 2010, referida a la pensión compensatoria, que pretende evitar que el perjuicio que pueda producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges.
La recurrente alega que en el presente caso:
(i) No se trata de equilibrar los ingresos de uno y otro cónyuge, sino de tener en cuenta, el amplio período de tiempo que D.ª María Rosa dedicó en exclusiva a la atención de la familia por ello, al no tener estudios ni preparación adecuada, no ha podido dedicarse ni desarrollar ningún trabajo o actividad profesional por ello percibe una pequeña cantidad económica como beneficiaria de una pensión no contributiva.
(ii) No hay una alteración sustancial o sobrevenida de las circunstancias, que determinaron en el mismo momento de la separación el pacto por el que se fijaba la pensión compensatoria a favor de la esposa, que pudiera suponer obligatoriamente una extinción de la obligación de abonar la pensión compensatoria.
(iii) Se resuelve la cuestión sobre la pensión compensatoria en abierta oposición al criterio seguido por la jurisprudencia, cita en concreto, la sentencia de esta Sala de 21 de febrero de 2014, en la que se declara que la sentencia recurrida infringe el art. 97 del CC y contiene frases que son exactamente las mismas que las que recoge la sentencia recurrida
iv) No se ha valorado por la sentencia recurrida premisas importantes para determinar en su caso la pensión compensatoria, como son la edad de la esposa, que cuenta con 54 años en el momento de la separación, el previo acuerdo al que llegaron las partes en el convenio regulador de la separación, la falta de cualificación profesional de la esposa, los más de 30 años que duró el matrimonio, solo es beneficiaria de una pensión no contributiva.

Confrontación entre el derecho al honor y la libertad de información. El TS confirma la indemnización de un periódico de Tenerife a un hombre por acusarle de la violación de una niña. La Sala de lo Civil señala que los titulares del periódico eran innecesariamente ofensivos por contundentes y poco diligentes. En ocasiones la veracidad de una información puede quedar comprometida por la falta de proporcionalidad de los titulares, por ejemplo cuando en ellos se formulan conclusiones taxativas sobre la realidad de los hechos y sobre la participación del afectado que no guarden una relación lógica con los datos resultantes de dichas fuentes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 (D. Francisco Marín Castán).

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SEGUNDO.- Para la decisión del recurso debe partirse de los siguientes hechos probados o no discutidos:
1.º) El día 24 de noviembre de 2009 el demandante acudió al centro de urgencias de DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000 (Tenerife) junto con la menor Beatriz, de 3 años de edad, hija de su pareja sentimental, con pronóstico de parada cardiorrespiratoria. El médico que atendió en urgencias a la niña, tras examinarla, actuó el protocolo de maltrato físico y sexual infantil por entender que dicha parada podía deberse a politraumatismos, ya que la menor presentaba lesiones (heridas, quemaduras y moratones, además de desgarros en zona vaginal y anal) a su juicio compatibles con malos tratos y con agresiones de naturaleza sexual, por lo que se inician las diligencias policiales pertinentes por parte de la Guardia Civil de PLAYA000. En el atestado policial (doc. 6 de la contestación), elaborado a las 23.30 h del mismo día 24, se dejó constancia del acta de manifestaciones del agente policial que se trasladó al mencionado centro de salud reflejando las conclusiones del citado facultativo sobre las lesiones de la niña y su posible causa. A consecuencia de estos hechos se procedió a la detención del demandante.
2.º) Es un hecho notorio, en virtud de los otros procedimientos iniciados por el mismo demandante a los que se hizo antes referencia, que el día 25 de noviembre de 2009 la Guardia Civil emitió un comunicado oficial del que resultaba como conclusión que la niña, tras ese primer reconocimiento en urgencias, en el que «se le diagnostica una parada cardiorrespiratoria, distintos traumatismos en el cuerpo, lesiones por quemaduras en región dorsal y lumbar», fue trasladada hasta el Hospital de Santa Cruz de Tenerife, donde, pendiente de ser explorada por un médico forense que valorara dichas lesiones, y en concreto si presentaba lesiones en sus genitales, por dicha fuerza actuante se había procedido a la detención del demandante como «presunto autor de los delitos de abusos sexuales y lesiones» y que se aguardó a la finalización de las diligencias policiales para su puesta a disposición judicial.

domingo, 5 de febrero de 2017

Reclamación de filiación paterna. Se desestima. Ante la negativa del demadado a someterse a la prueba de paternidad, no existe más indicio que la relación breve que mantuvieron las partes, presentadas por conocidos comunes, de no más de 15 días, en los que tomaron café unas cuantas veces y cenaron, según él, un día, y, según ella, dos, siendo tras esta segunda cena cuando afirma la actora que mantuvieron relaciones sexuales. Voto particular.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Doña Claudia presentó demanda sobre filiación que fue admitida a trámite por decreto de 25 de enero de 2013, contra don Jose Francisco, por la que ejercitaba acción de reclamación de filiación paterna no matrimonial, pretendiendo que se determine en sentencia la paternidad del demandado respecto de la menor Otilia, nacida el NUM001 de 2004 e inscrito su nacimiento con sólo la filiación materna de la Sra. Claudia, constatando en la inscripción como nombre del padre a efectos identificativos el de Jose Francisco.
2.- El demandado se opuso a la pretensión ejercitada en su contra y, además, se negó a la práctica de la prueba pericial biológica que se había acordado con carácter previo a la vista.
3.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda el 30 de septiembre de 2013 con la siguiente argumentación:
(i) Tras citar las previsiones legales y jurisprudenciales sobre el valor de la negativa a la prueba pericial biológica, concluyó que:
«La conclusión a que debe llegarse es la de que ofreciendo una especial relevancia como indicio la negativa a la práctica de la prueba biológica, al menos cuando tal negativa no ha sido acompañada de ninguna razón significativa que la justifique, los demás indicios concurrentes no es exigible que generen una virtualidad probatoria plena por sí mismos, ni siquiera que sean aptos para jugar un papel preponderante en la construcción de la presunción, sino que basta que tengan una eficacia coadyuvante en términos de normalidad o razonabilidad desde el punto de vista del orden acostumbrado de las cosas, acreditado por la experiencia, para corroborar el indicio especialmente significativo derivado de la negativa a la práctica de la prueba pericial biológica.