banner cabecera

banner cabecera

Banner Aleman Abogados

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

jueves, 23 de marzo de 2017

Jura de Cuentas de Procurador. Para la admisibilidad de la jura de cuentas no es preciso el previo requerimiento de pago al deudor.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. José Manuel Regadera Sáenz).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: Por parte de D. Carlos Jesús se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado el día 29 de junio de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mollet del Vallés en jura de cuentas 383/2015.
La mencionada resolución inadmite la jura de cuentas por cuanto a su entender debió hacerse previo requerimiento de pago al deudor.
La apelante destaca la falta de necesidad de dicho requerimiento.
SEGUNDO: En primer lugar debe señalarse que conforme a lo prevenido por el art. 34 de la LEC es el Letrado de la Administración de Justicia quien tiene que decir sobre la admisibilidad o no de la jura de cuentas.
No debió dictarse directamente por tanto el Auto recurrido.
Por lo que hace al "requisito" que establece la resolución recurrida para la admisibilidad de la jura de cuentas: el previo requerimiento de pago al deudor, no viene establecido por al Ley.
Señala sobre el particular el AAP de Madrid, Civil sección 28 del 25 de septiembre de 2015 (ROJ: AAP M 929/2015 - ECLI:ES:APM:2015:929A): "La situación de mora, en sentido técnico-jurídico del artículo 1100 del Código Civil, no es requisito de exigibilidad de una deuda, sino presupuesto del devengo de intereses.

Juicio Monitorio. Fotocopias. Lo que el juzgador debe examinar es que queden cumplidos los requisitos que exige el art. 812, 1ª LEC, en cuanto se acredite la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible, de importe no superior a 250.000 euros, sin que constituya obstáculo el que se presenten fotocopias, al ser criterio de esta Sección que pueden admitirse fotocopias, como documentos iniciales del proceso monitorio, porque el artículo 812 LEC no exige una acreditación formal "ad solemnitatem", mediante la cual quepa apreciar la apariencia de la duda reclamada.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. CESAR TEJEDOR FREIJO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- El auto que ahora es objeto del recurso de apelación no admite la solicitud de proceso monitorio interpuesta por la representación procesal de IBERDROLA CLIENTES, S.A.U. sobre reclamación de cantidad -1.902.50 €- que afirma le adeuda la parte interpelada D. Camilo; por impago de facturas, al entender inviable la petición inicial del proceso monitorio al haberse aportado junto con la solicitud meras fotocopias.
Frente a dicha resolución la parte peticionaria que ha visto inadmitida su solicitud interpone recurso de apelación para que por esta Sala, con acogimiento de su pretensión acuerde dejar sin efecto el auto combatido.
SEGUNDO.- El proceso monitorio, novedad introducida por la Ley de Enjuiciamiento Civil, se configura como un proceso sencillo y rápido para la reclamación de deudas líquidas, vencidas y exigibles de poca cuantía económica, inferiores a cinco millones de pesetas, y que se encuentren documentadas. La idea que subyace en la creación de este procedimiento es servir para aquellos supuestos, verdaderamente numerosos en el tráfico jurídico, que por su escasa cuantía económica quedan plasmados en documentos que en rigor no pueden considerarse verdaderos títulos ejecutivos pero que sí nos aportan un principio de prueba de la existencia de la deuda. Y ello porque la existencia o no de dicha deuda y la forma en que va a verse acreditada va a depender de la posterior actuación del demandado, ya que puede asumir el pago reconociendo entonces su existencia, puede no comparecer despachándose ejecución, o bien puede oponerse, en cuyo caso las partes se ven abocadas a un proceso ordinario donde lógicamente el actor ya debe acreditar, con los medios de prueba ordinarios, la realidad de la deuda, otra cosa conllevaría la desestimación de su reclamación.

martes, 21 de marzo de 2017

Juicio Monitorio. Legitimación activa. Cesión de créditos. La AP confirma el Auto apelado que no admitió a trámite una demanda de proceso monitorio al no adjuntarse el contrato crédito de cesión de crédito en el que se individualice el crédito litigioso con los requisitos del artículo 1535 del Código Civil.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 12ª) de 24 de noviembre de 2016 (D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - Por la representación procesal de la mercantil Estrella Receivables LTD se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Madrid, de fecha 21 de enero de 2016, que declara la inadmisión a trámite del escrito inicial de procedimiento monitorio formulado. Manifiesta la defensa de la entidad recurrente su disconformidad con la resolución apelada, sostiene que acredita su legitimación activa en virtud del crédito operado a su favor, aportando para ello el contrato de cesión de crédito efectuado el 29 de septiembre de 2014. Cesión de crédito que fue notificada al demandado en carta remitida el 22 de octubre 2014 por la entidad cedente (Barclays Bank PLC) y la entidad cesionaria, que se acompaña con el documento número cinco del escrito inicial de solicitud, señala que no se trata de un crédito litigioso, ya que la demanda se interpuso con posterioridad a la cesión del crédito. Peticiona finalmente la revocación del Auto impugnado solicitando que se admita a trámite la reclamación inicial del procedimiento monitorio formulada.
SEGUNDO.- El Auto apelado no admite a trámite la reclamación inicial del proceso monitorio al no adjuntarse el contrato crédito de cesión de crédito en el que se individualice el crédito litigioso con los requisitos del artículo 1535 del Código Civil.

Procesal Civil. Competencia cuando se produzcan actos de violencia sobre la mujer. Competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer en los casos en que, habiendo sido dictada en primera instancia sentencia absolutoria en la causa penal abierta como consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, la misma se encuentre pendiente de apelación aún no resuelta al tiempo de formalizarse el escrito iniciador del procedimiento civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el núm. 2 del art. 87 ter 2 LOPJ.

Auto de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 25 de noviembre de 2016 (D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO: Que la cuestión de competencia negativa que nos ocupa se restringe a los efectos para la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, que la plantea, en los casos en que, habiendo sido dictada en primera instancia sentencia absolutoria en la causa penal abierta como consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, la misma se encuentre pendiente de apelación aún no resuelta al tiempo de formalizarse el escrito iniciador del procedimiento civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del artículo 87 ter 2 LOPJ.
Considerando la Juzgadora del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que, aún cuando esté apelada la sentencia, basta el sentido absolutorio del pronunciamiento penal, de primera instancia, para tener por excluido el mencionado requisito de litispendencia a que se refiere el art. 87 ter de la LOPJ. Sin embargo, es el parecer de la Sala que, en los casos de sentencia absolutoria o sobreseimiento libre, la competencia, "exclusiva y excluyente", del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para el conocimiento de los procedimientos civiles indicados, se extiende hasta la conclusión del procedimiento penal iniciado.


Penal – Parte General. Completo estudio sobre la naturaleza y alcance del comiso. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127 CP: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
NOVENO: El motivo segundo por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim, por la indebida aplicación del artículo 127 CP.
Denuncia el recurrente no haber sido condenado al pago de indemnización alguna el dinero que fue sustraído a Romeo. al no haber podido determinarse el importe que éste llevaba y no obstante sin prueba alguna, le ha sido intervenida la suma total de dinero que llevaba consigo en el momento de la detención.
El motivo deviene improsperable.
Respecto a la naturaleza y alcance del comiso, en SSTS. 600/2012 de 12.7, y 16/2009 de 21.1, decíamos que el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".
Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito (art. 48 C.P. de 1973) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea diferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Penal – Parte General. Magnífico estudio de la agravante de disfraz. Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO: ... 2º Y en cuanto a la aplicación de la agravante de disfraz la jurisprudencia, SSTS. 365/2012 y 15 mayo, 353/2014 de 8 mayo, recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:
1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;
y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento (SSTS. 383/2010 de 5.5, 2113/2009 de 10.11, 179/2007 de 7.5, 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3, 338/2010 de 16.4, 146/2013 de 11.2), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.
En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2, procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» (STS 939/2004, de 12 de julio, y STS 618/2004, de 5 de mayo, citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Penal – Parte General. Coautoría. La coautoría aparece caracterizada, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
QUINTO: El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim, al aplicarse indebidamente el artículo 242 en relación con el artículo 22.2 CP, dado que no ha quedado acreditada la participación de los recurrentes en los hechos perpetrados en la isla de Fuerteventura no cabe aplicar la agravante de disfraz.
El motivo se desestima.
1º Como hemos dicho en SSTS, 311/2014 de 16 abril, 577/2014 de 12 julio, "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".
Doctrina definitivamente asentada en la sentencia Tribunal Supremo. 11/9/00, que con cita de la SS. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución".

Procesal Penal. Prueba de cargo. Grabación videográfica. Cuando la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción, en estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
CUARTO: El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.2 LECrim, por error en la interpretación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, incurriendo de este modo en error iuris infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllos.
En el desarrollo del motivo los recurrentes discrepan de la valoración probatoria llevada a cabo por el tribunal "a quo" por entender que los fotogramas obrantes al folio 17 con relación a los hechos acaecidos el 24 marzo 2015, en Gran Canaria no pueden ni deben servir como prueba de cargo o elemento de prueba de los hechos enjuiciados, dado que la calidad de dicha imagen es muy baja, siendo imposible reconocer a las personas que aparecen en la misma y no ha sido practicada pericial fisionómica que acredite que los que aparecen en las imágenes son los recurrentes y lo único que puede apreciarse es la matrícula del vehículo, pero esto no presupone que el conductor y el copiloto sean aquellos, al no estar acreditado que la persona que alquiló dicho vehículo ese día era el recurrente Clemente al no haber sido aportado el contrato de alquiler.
El motivo se desestima en cuanto su desarrollo no se corresponde con la vía casacional del artículo 849.2 LECrim, pues tal como decíamos en SSTS. 83/2013 de 13 febrero, 353/2014 de 8 mayo, por dicha vía sólo se puede combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

Procesal Penal. Prueba de cargo. Constituye prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
TERCERO: Expuestas estas consideraciones previas los recurrentes cuestionan su participación en los dos delitos por los que han sido condenados.
1º En relación al robo con violencia en la persona de Luis Pablo, apartado 1º del relato de hechos probados porque las sucesivas declaraciones de dicho perjudicado fueron contradictorias, y además en el plenario reconoció sin duda a ambos acusados, cuando en las diligencias de reconocimiento en rueda en el juzgado de instrucción no identificó a Clemente, y aunque si a Marco Antonio, este había modificado su estado exterior.
Sobre este punto de la identificación de los recurrentes es correcta la argumentación de la sentencia recurrida. Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 del 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, "los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes".

Procesal Penal. Prueba de cargo. Valoración de la declaración de la víctima del delito.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2017 (D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO: ... 2º Y en cuanto a las declaraciones de las víctimas, su versión de los hechos debe ser valorada desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad, pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre, ó 258/2007, de 18 de diciembre, lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

lunes, 20 de marzo de 2017

Incidente de oposición a ejecución de auto de cuantía máxima. No se acoge la alegación de que dada la escasa entidad del golpe, del mismo no puede derivar la lesión padecida por la ejecutante. Ineficacia probatoria del Dictamen Pericial biomecánico aportado con el escrito de oposición.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 25 de noviembre de 2016 (D. CARLOS LOPEZ-MUÑIZ CRIADO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - La resolución de primera instancia desestimó en lo esencial la oposición a la ejecución de título judicial planteada por REALE SEGUROS GENERALES, S.A. porque, atendiendo al Informe del Médico Forense elaborado en la Jurisdicción penal, existe prueba suficiente de que la cervicalgia padecida por Dª Guillerma se produjo cuando el vehículo asegurado por la demandada golpeó el conducido por la demandante cuando ésta se hallaba detenida, sin ser razón suficiente para excluir la producción del daño, que la colisión fuese de escasa entidad. Igualmente modera la indemnización reclamada por la parte actora reduciendo el factor de corrección al 3,75%, por tener carácter de máximo el índice legal del 10%, no de mínimo, debiendo estarse a las circunstancias concretas del caso. Recurre la parte actora reiterando que la cervicalgia de la parte ejecutante no puede derivar de un suceso de tan escasa entidad como el ocurrido, de tal manera que no es posible establecer relación causal. La parte ejecutante impugna la reducción del factor de corrección por entender que el aplicable es el 10%, de acuerdo con múltiple Jurisprudencia.
SEGUNDO. - Respecto al recurso promovido por REALE SEGUROS GENERALES, S.A., compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamiento de la resolución apelada. En realidad la aseguradora demandada intenta construir una presunción judicial, que para producir efecto probatorio ha de ajustarse a lo dispuesto en el artículo 386 LEC, partiendo de la escasa entidad del golpe, lo cual le lleva a presumir que de éste no puede derivar la lesión padecida por la ejecutante, empleando para ello las conclusiones del Dictamen Pericial aportado con su escrito de oposición.

Diligencias preliminares. Se solicita como diligencia preliminar que por un Hospital se exhiba la historia clínica de un fallecido. La solicitud se formula para preparar una demanda de impugnación de testamento por incapacidad del testador por demencia senil. El solicitante es un heredero designado en un testamento anterior al que se impugna. La AP revoca el auto del jugado de instancia y estima la solicitud.

Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. RAFAEL GIMENEZ RAMON).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- D. Fernando solicitó como diligencia preliminar que por el Hospital Comarcal de Vinaròs se exhibiera la historia clínica del finado Millán, incluidos los partes médicos del servicio de urgencias correspondientes al año 2013. Fundamentaba su petición en la contemplación legal como diligencia preliminar la aportación de la historia clínica de un paciente por el centro sanitario que la custodie en relación con las previsiones contenidas para su acceso a propósito de una intervención jurisdiccional en el art. 16 de la Ley 41/02, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Añadía asimismo que el Sr. Millán otorgó testamento en fecha 24 de mayo de 2013 instituyéndole heredero universal. Que luego volvió a otorgar testamento en fecha 19 de agosto de 2013 revocando el anterior e instituyendo nuevos herederos universales a los cónyuges Juliana y Vicente con la condición de que lo cuidaran y asistieran hasta su muerte, hecho que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2013 tras sufrir unos días antes en su domicilio un grave traumatismo.
Aducía que estaba interesado en impugnar este último testamento por entender que no había sido otorgado libremente por el testador y que estaba aquejado de demencia senil, así como por el hecho de que, aunque fuera válido, se habría incumplido por los herederos instituidos la condición antedicha al propiciar o permitir imprudentemente el traumatismo grave que terminó ocasionándole la muerte.
Como le incumbía probar los hechos constitutivos de su pretensión y aportar con la demanda los documentos en que la funde, señalaba que precisaba por ello la documentación médica requerida al desprenderse de la misma la demencia senil y el traumatismo grave referido.

Incidente de oposición a ejecución de auto de cuantía máxima. La inexistencia de nexo causal entre el accidente y las lesiones es cuestión que puede ser opuesta conforme a lo prevenido por el art. 556 y 557 de la LEC.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Sobre la cuestión procesal que plantea la apelante, debe señalarse que la Sala entiende que la inexistencia de nexo causal entre el accidente y las lesiones es cuestión que puede ser opuesta conforme a lo prevenido por el art. 556 y 557 de la LEC y articulada por ejemplo como pluspetición, aunque existen otras opciones.
El AAP de Orense, Civil sección 1 del 28 de junio de 2016 (ROJ: AAP OU 27/2016 - ECLI:ES:APOU:2016:27A) señaló que: "En suma, la interpretación de las causas de oposición no debe ser estricta y literal que impida de manera absoluta a la compañía aseguradora ejecutada, oponerse a la ejecución por falta del presupuesto de la misma, que es la participación en el siniestro del vehículo asegurado o la inexistencia de relación de causalidad entre el accidente en virtud del que es llamada a la litis y los daños cuyo resarcimiento se pretende. En este caso la entidad ejecutada ha mantenido que carece de legitimación pasiva porque las lesiones que se contienen en el auto de cuantía máxima no se han producido en el accidente litigioso o que, con motivo de ese siniestro, no se ha producido lesión alguna, preexistiendo la secuela que se indica en el informe forense anterior al siniestro; y tales alegaciones tienen cabida, como se ha dicho, en este supuesto y al examinarlas la juzgadora a quo en la resolución apelada no ha incurrido en incongruencia ya se conceptúen como falta de legitimación pasiva ad causam, ya se integren en la excepción de carecer la ejecutada del carácter con que es demandada."

Procesal Civil. La jurisdicción voluntaria no está excluida de la obligación de efectuar depósito para recurrir.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 19ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Por parte de la representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A. se interpone recurso de queja contra el Auto de 29 de febrero de 2016 dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sabadell en autos de conciliación 525/2015 en virtud del cual no se admitió el recurso de apelación interpuesto por no haberse procedido a la consignación del depósito legalmente establecido para recurrir. Señala la apelante que los expedientes de jurisdicción voluntaria están excluidos de dicha obligación legal.
SEGUNDO.- Esta A.P. ya ha reiterado en diversas ocasiones que la jurisdicción voluntaria no está excluida de la obligación de efectuar depósito para recurrir. Así, el Auto de la Sección 13ª de 20 de abril de 2011 señala que: "Así es, los actos de conciliación o los expedientes de jurisdicción voluntaria no son más que procedimientos, entre otros (procesos declarativos, de ejecución o especiales), que se siguen ante los juzgados del orden civil para conocer de las materias que le son propias (en relación con el art. 9.2 LOPJ y 36 y 45 LEC). 
La tan repetida D. A. 15ª dispone que la interposición de recursos (que deban tramitarse por escrito -ap. 2-) ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso administrativo, precisarán de la constitución de un depósito a tal efecto. Se refiere, pues, a la interposición de recursos en el orden jurisdiccional civil, sin efectuar distinción ni excepción alguna (que, por el contrario, si prevé para determinados supuestos en los otros dos órdenes jurisdiccionales) en relación con el asunto o tipo de procedimiento en que el recurso pretenda interponerse; así, ninguna referencia se hace a procedimientos regulados por la vigente LEC 1/2000 ni a los que siguen regidos por la antiguo LEC 1881, en su parte, ni a los que se encuentran previstos en leyes especiales, y donde la ley no distingue, no debemos nosotros distinguir, siendo, por tanto, exigible la constitución del deposito en aquellos casos en que el recurso se interponga contra cualquier resolución dictada en un acto de conciliación.

No exigibilidad de la presentación con la demanda, para los accidentes de circulación acaecidos con anterioridad al 1 de enero de 2016, de los documentos acreditativos de la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiese emitido por el asegurador, a que se refiere el artículo 7.8 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en la redacción dada por el artículo Uno Tres de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 25ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. JOSE ZARZUELO DESCALZO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. - La resolución apelada acuerda la inadmisión a trámite de la demanda formulada por la entidad SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, ahora apelante, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios que se le habrían ocasionado en accidente de circulación acaecido en marzo de 2015.
SEGUNDO. - Sobre la misma cuestión que nos ocupa, esta misma Sección 25ª ya ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Auto de 22 de Noviembre de 2016 dictado para resolver una cuestión idéntica. La cuestión a la que se ciñe el recurso de apelación no es otra que la exigibilidad de la presentación con la demanda, para los accidentes de circulación acaecidos con anterioridad al 1 de enero de 2016, de los documentos acreditativos de la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiese emitido por el asegurador, a que se refiere el artículo 7.8 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en la redacción dada por el artículo Uno Tres de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.
Efectivamente, el párrafo segundo del artículo 7.8, de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en su redacción vigente a partir del 1 de enero de 2016, establece que "no se admitirán a trámite, de conformidad con el artículo 403 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las demandas en las que no se acompañen los documentos que acrediten la presentación de la reclamación al asegurador y la oferta o respuesta motivada, si se hubiera emitido por el asegurador".

Ejecución de sentencia que establece alimentos a favor de los hijos o pensión compensatoria. Posibilidad de oponer en casos claros y excepcionales de abuso de derecho la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución sin necesidad de interponer demanda de modificación de medidas.

Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz (s. 5ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. RAMON ROMERO NAVARRO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- ... En efecto, se plantea si en el proceso de ejecución de títulos judiciales es o no posible oponer la extinción del crédito por modificación de las circunstancias que determinaron su constitución en sentencia o auto judicial. Esta cuestión no es pacifica, pues algunas Audiencias Provinciales, utilizando distintos criterios, admiten dicha posibilidad como la AP Álava 28 febrero 2006, o AP Sevilla 21 junio 2006, sin embargo, es mayoritaria la doctrina que sostiene que no cabe aceptar tal causa de oposición o la admiten solo muy excepcionalmente en situaciones claras, evidentes e injustificadas de utilización inadecuada del titulo ejecutivo logrado en su día para obtener unas prestaciones que la realidad revela sin lugar a dudas actualmente injustas e injustificadas. AP. Madrid 24 julio 2007, Guipúzcoa 13 marzo 2006, Barcelona 14 de marzo y 30 de julio de 2008 o Guipúzcoa 29 febrero 2008, Cantabria de 30 junio 2008 y 23 octubre 2006
El auto de la AP Sevilla Sección 2ª de 7 de febrero de 2007 señala que "si bien formalmente la extinción de la obligación de abonar una pensión, bien alimenticia bien compensatoria, exige un pronunciamiento judicial recaído en el marco de un proceso declarativo de modificación de medidas, materialmente constituye una ejecución abusiva y contraria a las exigencias de la buena fe pretender el cobro ejecutivo de una pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva del derecho a percibirla.

Impugnación de la tasación de costas formulada por Bankia, S.A. en un juicio de nulidad de la compra de acciones de dicha entidad, solicitando que se minore la minuta del letrado en un 60% al considerar excesivos los honorarios del abogado minutante al considerar que tratándose el asunto enjuiciado de un procedimiento repetitivo o en masa, de nula complejidad en la actualidad, la dedicación y esfuerzo del letrado ha sido mínima. La AP confirma el decreto dictado por la señora Letrada de la Administración de Justicia de la Sección que desestimaba la impugnación.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 10ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. JOSE MARIA PRIETO FERNANDEZ-LAYOS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO. Frente al decreto dictado por la señora Letrada de la Administración de Justicia de esta Sección de fecha 2 de septiembre de 2016 en el que se acuerda desestimar la impugnación de la tasación de costas formulada por Bankia, S.A., al considerar excesivos los honorarios del abogado minutante, se presenta recurso de revisión por esta entidad en el que se solicita, con revocación de aquella resolución, que se minore la minuta del profesional en un 60 por ciento o en el porcentaje que prudencialmente se estime ajustado, al considerar que tratándose el asunto enjuiciado de un procedimiento repetitivo o en masa, de nula complejidad en la actualidad, la dedicación y esfuerzo del letrado ha sido mínima.
Concedido el plazo de cinco días a la contraparte a fin de que pueda impugnar el recurso interpuesto si lo estima conveniente, y habiéndolo hecho efectivamente, procede resolver el mismo conforme se recoge seguidamente.
SEGUNDO. Los razonamientos jurídicos del decreto recurrido se encuentran plenamente ajustados a derecho, porque, a pesar de la naturaleza del procedimiento, "no puede [...] minusvalorarse el trabajo realizado por el letrado".
Efectivamente, por el respeto que le merece el ejercicio de la profesión de la abogacía, esta Sala no considera en modo alguno que una minuta ascendente al importe de 538,25 euros pueda entenderse excesiva por mucho que se incardine en un proceso como el de autos, máxime cuando es muy inferior al valor de referencia para el recurso de apelación que recogen los criterios sobre honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y que asciende a la cuantía de 1.200 euros más el IPC -tomando como base el primero de enero de 2013- (criterio 7 en concordancia con la consideración general décima).

La AP confirma el sobreseimiento del proceso de ejecución hipotecaria por uso abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Señala la Sala que cuando se declara vencido el contrato había tres cuotas impagadas. Tiene en cuenta, además, que el demandado estuvo satisfaciendo puntualmente las cuotas mensuales desde el mes de enero de 2.007, fecha de la escritura de préstamo, hasta el mes de enero de 2.012. No puede considerarse, por ello, que nos encontremos ante un caso de flagrante morosidad. Existe un mero retraso en el cumplimiento de la obligación que no puede dar lugar a la resolución del contrato.

Auto de la Audiencia Provincial de Castellón (s. 3ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Por la entidad "Banco de Castilla La Mancha S.A." se presentó el 26 de septiembre de 2.014, demanda de ejecución hipotecaria contra D. Darío. Se fundamenta la demanda en la escritura de préstamo con garantía real sobre inmueble suscrita por la entidad ejecutante y el demandado en fecha 8 de enero de 2.007. En garantía del cumplimiento de sus obligaciones el demandado hipotecó la vivienda descrita en la escritura, vivienda situada en Montanejos, finca registral núm. NUM000 del Registro de la Propiedad de Viver. La reclamación se basa en que el prestatario ha incumplido la obligación de pagos periódicos que contrajo para la amortización del préstamo. A la misma se adjuntaba el acta notarial de fijación de saldo levantada el día 22 de mayo de 2.012. El Juzgado dictó Auto el 4 de marzo de 2.013, acordando el despacho de ejecución solicitado. Notificado dicho Auto al demandado y requerido de pago sin haberlo efectuado, se solicitó por la parte ejecutante, en fecha 1 de marzo de 2.016, se procediera a la subasta de la finca hipotecada.
Por providencia de fecha 23 de marzo de 2.016, el juzgado acordó requerir a la parte ejecutante al objeto de que manifestara sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato "(intereses, vencimiento anticipado, etc)"(sic). Presentado escrito por la parte ejecutante rechazando la existencia de cláusulas abusivas, el juzgado, el 14 de abril de 2016, dictó Auto por el que declaró el carácter abusivo de la denominada cláusula de vencimiento anticipado, recogida en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo hipotecario, acordando sobreseer la ejecución por considerar abusiva la citada cláusula. Contra el citado Auto interpone recurso de apelación el Banco ejecutante solicitando su revocación y, en su lugar, se deje sin efecto el sobreseimiento de la ejecución.

domingo, 19 de marzo de 2017

Daños con motivo de la circulación. Auto de cuantía máxima. Inclusión de los daños materiales. La dificultad de fijar los daños materiales cuando el vehículo no se ha reparado, cuando consta un valor venal diverso y normalmente muy inferior al del presupuesto que se aporta, o incluso aun reparado, cuando se dice que se trata de un enriquecimiento injusto o una reparación antieconómica, no es un inconveniente que impida su decisión en el incidente de oposición al auto de cuantía máxima.

Auto de la Audiencia Provincial de Córdoba (s. 1ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- INCLUSIÓN DE DAÑOS MATERIALES EN AUTO DE LÍMITE MÁXIMO.-
Desde el momento en que ni se discute, ni se puede discutir que los daños materiales a la fecha del siniestro, estaban cubiertos por el seguro obligatorio de circulación de vehículos de motor, consideramos que estamos en una polémica estéril, este precepto dispone que en el auto que en los supuestos en él contemplados se ha de dictar y que sirve de base a esta ejecución " se determinará la cantidad líquida máxima que puede reclamarse como indemnización de los daños y perjuicios sufridos por cada perjudicado, amparados por dicho seguro de suscripción obligatoria y según la valoración que corresponda con arreglo al sistema de valoración del anexo de esta Ley ".
Es por ello por lo que se han de incluir los daños materiales derivados de los siniestros de circulación, y se hace indicando la "cantidad líquida máxima", lo que ya da a entender que, por un lado, no se puede reclamar a la aseguradora del seguro obligatorio del vehículo, mayor suma que la allí expresada, y por otro, que esa cantidad puede ser discutida, pues se hace una indicación de suma como "máxima" exigible.
Por lo tanto y como la práctica judicial nos muestra, que se puede discutir, y se discute, en este tipo de ejecuciones las cantidades por las partidas reclamadas, también las de daños materiales, pues no cabe afirmar -pues no hay base para ello- que sólo podrán discutirse las de daños personales. Por lo tanto, el primer argumento utilizado en la sentencia no se acepta por la Sala.

Demanda de juicio monitorio en reclamación del saldo deudor de una tarjeta de crédito. Acreditación suficiente de la cesión del crédito por el titular de la tarjeta a la entidad demandante. No es necesaria la notificación de la cesión al deudor.

Auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (s. 5ª) de 29 de noviembre de 2016 (D. SANTIAGO OLIVER BARCELO).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Este Tribunal en Autos de 24 de octubre de 2016, 15 de septiembre de 2015, 19 de mayo de 2015 y 11 de diciembre de 2015; reiterado por otros de 11 de febrero de 2016 y 17 de junio de 2016, ya tuvo ocasión de resolver sobre un caso similar al que nos ocupa, instado por la misma parte demandante, donde señalamos al respecto: "SEGUNDO.- La entidad peticionaria del monitorio aporta la siguiente documentación: A) Un contrato de tarjeta de crédito concertado entre la ahora demandada y la entidad.......... B) Una certificación de la entidad......... expresiva del saldo deudor. C) Escritura pública de 29.09.2.014 mediante la cual la entidad......... concierta con la entidad Estrella Receivables LTD un contrato de cesión de crédito, en concreto los contenidos en un CD de datos. D) Un extracto de movimientos de la cuenta de la Sra... en la entidad Barclays. E) Un escrito suscrito por las entidades cedente y cesionaria en la que se pretende notificar a la ahora demandada la aludida cesión con expresión de la cuantía de la demanda, cuenta en la que se efectúa el cargo. Tiene un número de la entidad Unipost, pero no consta documento relativo a la recepción del mismo por su destinataria.
Conforme señala la S.T.S. de 13 de julio de 2.004 la cesión de créditos supone la sustitución de un acreedor por otro, con respecto al mismo crédito, lo que implica, al amparo del artículo 1.112 del C.C, el cambio del sujeto activo o acreedor, desapareciendo el primitivo, el cual queda como un tercero en la obligación y entra el nuevo en la relación jurídica. Se configura la misma como un negocio jurídico bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor -cedente- y el nuevo - cesionario- siendo necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor -cedido- al cual debe notificársele la cesión (artículo 1.527 del Código Civil) como requisito de eficacia para obligarle con el nuevo acreedor, el cesionario; en la misma línea la STS de 19 de febrero de 2.004 recoge la jurisprudencia que ha señalado que el consentimiento del cedido no es requisito que afecte a la existencia de la cesión, sino que queda al margen del contrato, y sólo es necesario para que sea eficaz la cesión, obligándose con el nuevo acreedor, mientras que la simple puesta en su conocimiento sólo tiene la finalidad de impedir que se produzca la liberación consentida por el artículo 1.527 del Código Civil. Con la simple perfección del negocio jurídico consensual de cesión de crédito objeto del negocio queda transmitido del cedente al cesionario, de tal manera que la relación obligatoria inicial permanece inalterable, pero desapareciendo el primitivo acreedor (el cedente) que queda sustituido por un nuevo acreedor (el cesionario).

Divorcio. Pensión compensatoria. El TS casa la sentencia de la AP que la limitaba a cinco años y la establece con duración indefinida. Para ello tiene en cuenta la edad de la recurrente (56 años al momento de presentar la demanda), que su matrimonio ha durado más de 30 años, que durante ese tiempo ha sido ella quien de forma principal se ha ocupado del cuidado de la familia e hijos habidos en el matrimonio, que sólo ha trabajado esporádicamente en el negocio del marido y que como único ingreso tiene 425 euros mensuales, durante dos años, correspondientes por ayuda como víctima de violencia de género, por lo que la conclusión, con alta probabilidad y certidumbre, es que no supere el desequilibrio, pues por edad, según máximas de experiencia, le va a ser sumamente difícil acceder al mercado laboral, cuando precisamente comparten también tal dificultad las personas más jóvenes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
PRIMERO.- Antecedentes.
Por D.ª Ángela se formuló demanda de divorcio con medidas frente a D. Jeronimo, donde entre otras peticiones solicitaba pensión compensatoria indefinida de 500 euros mensuales. La sentencia de primera instancia estimó parcialmente, fijando en cuanto a la pensión compensatoria la cuantía de 150 euros por tres años.
Recurrió en apelación la actora y la sentencia de segunda instancia de 12 de septiembre de 2014 estima en parte el recurso, fija pensión compensatoria del mismo importe por un tiempo de cinco años, motivando la cuestión como sigue: «En cuanto a la pensión compensatoria, ha de partirse de la edad de la apelante, 56 años y la dedicación al cuidado de la familia, hecho no contradicho, y, desde luego, la naturaleza de la pensión compensatoria y la razón de ser de la misma, con los límites que la doctrina enseña de la misma, y atendidas las circunstancias de este caso, también la duración del matrimonio, 30 años, y posibilidades del obligado y necesidad de la esposa, de modo que parece razonable, manteniendo la cuantía de la pensión, aumentar la duración de la misma a cinco años, dando acogida así a una parte del recurso».
La parte actora formula recurso de casación, en un motivo único, por infracción del art 97 CC. Funda el interés casacional en la jurisprudencia de la Sala que interpreta este precepto en el sentido de que la temporalidad de la pensión compensatoria no es obligatoria, sino que puede adoptarse en función de un juicio prospectivo que permita con cierto grado de certidumbre que en ese tiempo se va a restablecer el equilibrio perdido, y alega que la edad de la esposa, falta de formación y demás circunstancias, no hacen previsible que el desequilibrio pueda cesar en cinco años. Y alega que la sentencia no hace el juicio prospectivo necesario.
Cita las SSTS 3 de julio de 2014, 20 de noviembre de 2013, 24 de octubre de 2013, 14 de marzo de 2011 y 9 de octubre de 2008.

Cláusulas penales. La cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a la indemnización de daños y perjuicios, o bien puede tener una función puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. Un tercer supuesto es el de pena cumulativa, en el que se pacta una prestación adicional del deudor que se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo 1101 CC.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (D. : EDUARDO BAENA RUIZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]
SEGUNDO.- Consideraciones previas.
1.- La Sala, siguiendo doctrina reiterada de la misma, va a ofrecer respuesta conjunta a los tres motivos, por la íntima relación que guardan entre sí.
2.- En evitación de incurrir en reformatio in peius hemos de partir de dos decisiones de la sentencia recurrida que son inalterables: (i) que se resuelve el contrato del 20 febrero 2009 de explotación de máquinas recreativas y de azar, por incumplimiento del demandado don Leandro de dicho contrato, que le obligaba a la explotación de las máquinas instaladas en su establecimiento durante toda la vigencia del contrato; (ii) que es de aplicación la cláusula penal novena que recoge que «para el supuesto de que el titular del establecimiento reseñado en el dispositivo II incumpliese cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en especial, las referidas al plazo establecido o los que permitan el normal funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la indemnización de daños y perjuicios a que hubiese lugar como consecuencia de tal incumplimiento, satisfará en concepto de cláusula penal una cantidad equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se produce el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden presentes hasta el vencimiento del plazo contractual ».
3.- Por tanto, no cabe enjuiciar, en relación con la estipulación primera que contiene previsiones con el cese del obligado en la explotación del negocio de hostelería, si se ha cumplido tales previsiones o, en su caso, si merecen calificarse de abusivas, pues nada de ello se ha incluido como objeto del debate en los escritos rectores del procedimiento en la primera instancia.
4.- Siguiendo ese orden metodológico se habrá de calificar la cláusula penal convenida y, a continuación, decidir si cabe su moderación.