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sábado, 21 de enero de 2017

Acción de nulidad de un contrato celebrado con Bankinter de adquisición de un bono estructurado «Bacom» emitido por Lehman Brothers Treasury Co BV y garantizado por Lehman Brothers Holding Inc. Se estima la caducidad de la acción. Los demandantes tuvieron conocimiento de los hechos en los que basan su acción (la quiebra de Lehman Brothers) en octubre de 2008. Por tanto, ese es el momento en que puede fijarse el día inicial del plazo de caducidad de la acción, puesto que con posterioridad no sucedió ningún hecho que pudiera considerarse constitutivo de la consumación del contrato.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SEGUNDO.- Formulación del primer motivo del recurso.
1.- El primer motivo se encabeza con este epígrafe:
«vulneración del artículo 1301 CC y Jurisprudencia que lo interpreta».
2.- La infracción legal denunciada se habría producido al considerar la Audiencia Provincial que la acción de anulación por error vicio había caducado. Alegan los recurrentes que no había transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato, puesto que Bankinter tenía una obligación de asesoramiento que superaba la orden de compra.
TERCERO.- Decisión de la sala. Caducidad de la acción de anulación de la adquisición de productos financieros complejos.
1.- Como pone de manifiesto Bankinter en su oposición al recurso, el pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financieros complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, afirmamos:
«Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil.
»La redacción original del artículo 1301 del Código Civil, que data del año 1881 [1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.
»La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la "consumación del contrato" como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la "actio nata", conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

Seguro de vida con cobertura de invalidez permanente absoluta. Deber de declaración del riesgo. Artículo 10 LCS. Conducta dolosa del tomador por ocultar a sabiendas datos sobre su estado de salud. En las condiciones particulares se incluyó un declaración de salud según la cual no se le preguntó tan solo de forma genérica si se encontraba en buen estado de salud o si había padecido o padecía en ese momento cualquier enfermedad o lesión, sino que se le preguntó específicamente acerca de patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubieran precisado tratamiento médico, constando igualmente acreditado que el asegurado sabíaque sufría una patología cardiaca y respiratoria grave, para la que se le prescribió como tratamiento oxígeno domiciliario y que terminó siendo la causa de su invalidez.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2016 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente litigio versa sobre la reclamación de un asegurado contra su compañía de seguros exigiéndole el pago de la cantidad que decía corresponderle tras haberle sido reconocida una invalidez permanente absoluta que se encontraba cubierta por el seguro concertado, pretensión que fue desestimada íntegramente en ambas instancias (si bien en apelación por razones distintas de las contenidas en la sentencia apelada).
En lo que ahora interesa, conviene destacar que mientras que en primera instancia se acogió la excepción de falta de legitimación activa y no se entró en el fondo del asunto, por el contrario el tribunal de apelación, entrando directamente en el fondo del asunto, confirmó la desestimación de la demanda con base en el art. 10 LCS, por la existencia de dolo o culpa grave en el tomador/asegurado respecto de su deber de declarar el riesgo al haber ocultado su enfermedad. Al respecto razona que, pese a no haber podido acreditarse la existencia de un cuestionario de salud ajustado a la normativa aplicable, sí que constaba la existencia de una declaración de salud incorporada a las condiciones particulares de la póliza suscrita en 2005 según la cual el asegurado decía estar en plenas condiciones para trabajar, gozar de buena salud y no padecer ni haber padecido enfermedad o lesión, en particular de tipo cardiaco o respiratorio, ocultando así maliciosamente que en 1997 había sido diagnosticado de insuficiencia cardiaca derecha secundaria y de insuficiencia respiratoria, patologías por las que se le prescribió tratamiento con oxígeno domiciliario y que fueron las que finalmente determinaron que en 2008 fuera declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante INSS).
Los datos más relevantes del litigio son los siguientes:

Responsabilidad civil de los padres derivada de un hecho cometido por un menor de edad inimputable y sujeto a la jurisdicción de los Tribunales tutelares de Menores. Prescripción de la acción. La incoación del procedimiento en dicha jurisdicción tiene efectos prejudiciales, de modo que, al igual que ocurre con la instrucción de diligencias penales en los procedimientos ordinarios, se interrumpe el plazo de prescripción durante la incoación del procedimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:
1.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en juicio ordinario en el que la parte actora, doña Nuria, como representante legal de su hijo menor, Jon, ejercita acción de responsabilidad extracontractual contra los padres del menor Fernando, así como contra el abuelo del mentado menor y la Compañía de Seguros Liberty, reclamando, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 5000 € para la madre demandante y 96.758 € para el hijo menor al que representa.
2.- La acción ejercitada se funda en las lesiones sufridas por el referido menor, Jon, con ocasión de un accidente con una escopeta de perdigones ocurrido el 24 de abril de 2008.
3.- Ese día el menor Fernando, de 10 años de edad, se encontraba en el patio de la casa de su abuelo donde pasaba sus vacaciones de verano, y con ocasión de hacer disparos con la escopeta de perdigones que manejaba alcanzó al menor Jon, que le acompañaba, ocasionándole una lesión en el ojo.
4.- La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, excepcionando la falta de representación del procurador, la prescripción de la acción así como negando que la lesión la causara el disparo del menor Fernando, siendo producto, por el contrario, de un rebote del perdigón en la diana. Finalmente excepcionó la incorrección de la indemnización solicitada.
5.- El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda en cuanto a la indemnización postulada para el menor lesionado y la desestimo respecto a la indemnización solicitada por la madre para sí.

Custodia compartida. Denegación. Ausencia de plan contradictorio. Debe concretarse la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2016 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- Antecedentes.
1. Acción ejercitada y sentencia de primera instancia.
El presente recurso trae causa de la demanda de divorcio contenciosa promovida por el ahora recurrente, en el que se solicitaba un régimen de custodia compartida para los tres hijos menores (nacidos, respectivamente, en los años 2003, 2006 y 2009), en el que cada progenitor se hiciera cargo de los gastos de los menores la semana que le correspondiere.
En la sentencia de primera instancia, estimando parcialmente la demanda, se acordó el divorcio de los cónyuges con la atribución de la guarda y custodia de los tres hijos menores a la madre, reconociendo a los menores una pensión alimenticia por importe de 550 euros mensuales a cada uno de ellos (lo que supone un total de 1650 euros), con cargo al padre.
El juzgador de primera instancia motiva la anterior decisión, en cuanto relativa a las medidas, en los siguientes términos: «es procedente mantener las ya acordadas en el auto de medidas provisionales anteriormente citado, al haberse desarrollado éstas de forma satisfactoria, y considerarse lo más beneficioso para los menores, en el momento actual».
2. Sentencia de segunda instancia.
Formulado recurso de apelación, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª), desestimó el recurso confirmando los términos de la resolución recurrida pese a «la escasa motivación y argumentación jurídica de la sentencia de instancia». Considera la sala de apelación que: «las medidas adoptadas inicialmente están funcionando completamente y se están desarrollando con normalidad, lo que hace innecesario hacer cambios en cuanto al sistema de guarda y custodia ya acordado por auto de medidas provisionales», y que la extensión del régimen de visitas es «lo suficientemente amplio para mantener una relación afectiva entre los hijos y el progenitor no custodio». Y añade, la citada resolución, respecto del importe de la pensión alimenticia, que éste debe de ser confirmado al no resultar acreditado que la situación económica del progenitor obligado al pago haya empeorado.

Legislación: Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

http://boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2017-653


TEXTO

I

En los últimos años desde el Gobierno y las Cortes Generales se han abordado un gran número de iniciativas que regulan distintos aspectos de los créditos hipotecarios, especialmente para paliar y afrontar la problemática social de las ejecuciones hipotecarias y la vivienda, agudizada por la crisis económica que ha atravesado España. La regulación de la Unión Europea de protección de los consumidores y los pronunciamientos de los tribunales nacionales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han servido también para que la normativa española haya realizado avances significativos en esta materia.

Siguiendo esta línea, el presente real decreto-ley pretende avanzar en las medidas dirigidas a la protección a los consumidores estableciendo un cauce que les facilite la posibilidad de llegar a acuerdos con las entidades de crédito con las que tienen suscrito un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria que solucionen las controversias que se pudieran suscitar como consecuencia de los últimos pronunciamientos judiciales en materia de cláusulas suelo y, en particular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15.

II

El 9 de mayo de 2013 el Tribunal Supremo analizó en su sentencia n.º 241/2013, en el marco de una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores contra varias entidades bancarias, el carácter abusivo de las cláusulas suelo, declarando su nulidad. Sin embargo, la declaración de nulidad no afectaría ni a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a las cantidades satisfechas antes del 9 de mayo de 2013.

El Tribunal Supremo consideró que las cláusulas examinadas, las denominadas cláusulas suelo, si bien superaban el control de transparencia formal a efectos de su inclusión como condición general de los contratos, no superaban en cambio el control de transparencia material exigible en las cláusulas de los contratos suscritos con consumidores, y declaró la nulidad de las cláusulas, pero no de los contratos en los que se insertaban, cuya subsistencia mantuvo pese a aquella declaración de nulidad parcial.


jueves, 19 de enero de 2017

Derecho a la propia imagen. Existencia de intromisión ilegítima por la captación y utilización de la imagen en toples de la demandante, sin su consentimiento, para realizar un video montaje y elaborar un «sketch» que fue emitido en el programa de televisión El Intermedio de La Sexta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- El presente recurso de casación lo interpone la productora del programa de televisión «El Intermedio», condenada en las instancias por vulnerar el derecho a la propia imagen de la demandante en un sketch realizado mediante un video-montaje en el que a la imagen de la demandante en toples, obtenida y difundida sin su consentimiento, le sucedió la de un grupo de obispos aplaudiendo, como si se alegraran o mostraran su entusiasmo ante la semidesnudez de la demandante. En síntesis, la entidad recurrente sostiene que la inexistencia de intromisión ilegítima en atención al valor que en el juicio de ponderación ha de otorgarse tanto a los usos sociales (dada la pública aceptación de la práctica del toples) como a los propios actos de la demandante (por ser practicante habitual de esta forma de tomar el sol y por alojar imágenes semejantes en sus redes sociales). También considera improcedente la indemnización acordada, en particular por haberse concretado extemporáneamente en el trámite de conclusiones y, en todo caso, por excesiva.
Son antecedentes relevantes para la decisión del recurso los siguientes:
1.- La demandante D.ª Filomena fue grabada en video mientras tomaba el sol en la playa sin la parte superior del bikini (toples), sin que conste tuviera conocimiento de ello ni que hubiera dado su consentimiento a la captación de su imagen. Esta imagen en video, que permitía su identificación (ya que aparecía sola, en primer plano y girando la cabeza en dirección a la cámara), fue utilizada después, también sin su consentimiento, como elemento fundamental de un video-montaje titulado «El espectáculo de los obispos» que fue emitido el día 10 de abril de 2012 por la cadena de televisión de ámbito nacional «La Sexta», propiedad de la demandada Atresmedia Corporación de Medios de Comunicación S.A. (por entonces Gestora de Inversiones Audiovisuales S.A. y luego Antena 3 de Televisión S.A.) como uno de los contenidos humorísticos del programa «El Intermedio», producido por la codemandada Globo Media S.A. En su emisión, a continuación del video con la imagen en toples de la demandante, se insertó la imagen en video de un grupo de obispos aplaudiendo. Dicho video-montaje fue también insertado en la página web oficial del programa, dentro del apartado videos en el que se ofrecía a los usuarios la oportunidad de votarlo y de hacer comentarios, constando que un usuario de Uruguay escribió: «Bueno, yo creo que si todo fuera de la misma escena sería lo más lógico. Senos perfectos!!!» (archivos 2 y 3 del documento 1 de la demanda). El video fue retirado en fecha no precisada a consecuencia del requerimiento a tal efecto realizado por la demandante, pese a lo cual la imagen seguía estando accesible al público el día de la vista del juicio en primera instancia.

Proceso matrimonial. Atribución del uso de la vivienda familiar en caso de que únicamente queden hijos mayores de edad. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno u otro progenitor ha de hacerse al margen de lo que se declare sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, valorando el interés más necesitado de protección.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- En proceso matrimonial seguido a instancia de doña Regina contra don Matías, que formuló reconvención, se dictó sentencia en primera instancia por la que se declaró disuelto el matrimonio por divorcio y, como medida definitiva, se acordó la atribución del uso del domicilio familiar al esposo y a la hija -mayor de edad- con la que convive, la cual nació en el año 1993 y carece de ingresos propios. Dicha medida fue mantenida por la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la esposa demandante, y únicamente sobre la misma versa el presente recurso de casación.
SEGUNDO.- La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho segundo, razona en el sentido siguiente:
«...este tribunal comparte los argumentos de la sentencia apelada en relación con la atribución del domicilio familiar al padre y a la hija mayor de edad. El artículo 96 del Código Civil establece corno criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, sin distinguir si los hijos son mayores o menores, de edad. Por ello, en principio, la atribución de la vivienda al padre con el que convive la hija mayor de edad es una decisión acertada y ajustada a las previsiones legales. La convivencia de la hija con el padre quedó acreditada en el acto del juicio y por imperativo legal siempre dicho interés del hijo se configura como el más necesitado de protección con preferencia a la situación económica de cada uno de los cónyuges. Sólo en el caso de que la hija no conviviese con el padre o alcanzase una independencia económica que le permitiese poder vivir por su cuenta, entraría en juego el artículo 96.3° y se valoraría qué interés es el más necesitado de protección de ambos cónyuges, pero mientras uno de ellos conviva con un hijo, dicha convivencia genera el derecho al uso de la vivienda familiar, como bien se establece en la sentencia apelada».

Filiación. Impugnación. Caducidad de la acción. La carga de la prueba sobre el "dies a quo" para el ejercicio de la acción no puede atribuirse al impugnante. Al demandante le basta con fijar el dies a quo que considera aplicable para el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Para apreciar que la acción caducó previamente a su ejercicio deberá quedar acreditado por la parte demandada que tal fijación no es la correcta.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- El único motivo del recurso por infracción procesal denuncia la vulneración de lo dispuesto por el artículo 24 CE, en relación con los artículos 217 y 376 LEC.
Sostiene la parte recurrente que la sentencia impugnada no se ajusta a las reglas de la carga de la prueba en cuanto afirma que, conforme a las exigencias del artículo 217 LEC, el demandante no ha podido acreditar de forma indubitada, cabal y rigurosa las exigencias que a tal fin contiene dicha norma respecto del momento en que había de iniciarse el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción.
El motivo ha de ser estimado ya que, como se deriva de lo dispuesto por el artículo 217 LEC, basta al demandante con fijar el dies a quo que considera aplicable para el inicio del cómputo del plazo de caducidad, siendo así que para apreciar que la acción caducó previamente a su ejercicio deberá quedar acreditado que tal fijación no es la correcta y, en lo que a este caso interesa, que el demandante tenía efectivo conocimiento de que no era el padre biológico de la menor María Purificación desde una fecha anterior a la que él afirma -que es la de la obtención del resultado de la prueba biológica-. Sostener lo contrario, como hace la sentencia impugnada, obligaría al demandante a la realización de una prueba imposible por su parte, consistente en demostrar un hecho negativo referido a que no tenía conocimiento del hecho de no ser el padre de la menor desde un momento anterior al de la práctica de la prueba biológica. El propio principio de facilidad probatoria a que se refiere el artículo 217.7 LEC determina claramente que la carga de la prueba sobre la existencia de tal conocimiento anterior ha de corresponder a quien sostiene la existencia de la caducidad.
Por ello ha de estimarse producida la infracción procesal denunciada.

Acogimiento familiar. Oposición a resoluciones administrativas. Se confirma el acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo en atención al interés superior del menor. Por el tiempo transcurrido, por la integración en la familia de acogida y su entorno, así como por los vínculos afectivos con la misma, no se considera beneficioso para el menor retornar a la familia natural, retorno que no puede predicarse que garantizase sus derechos, no por causa de la madre sino por el entorno familiar de ella.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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PRIMERO. - Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de las instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- Los demandantes doña Susana y don Miguel Ángel ejercitaron acción de oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores contra Consell Insular de Menorca.
2.- Las resoluciones a las que se oponen son:
(i) Resolución 2013/280 de 10 de julio de 2013, por la que se reducían las visitas de don Miguel Ángel con su hijo menor, limitándose a una visita cada dos meses de una hora de duración.
(ii) Resolución 2013/281 de 11 de julio de 2013, por la que se reducían las llamadas telefónicas de doña Susana con su hijo menor Everardo a una llamada mensual de una hora de duración con carácter supervisado.
(iii) Resolución 2013/376 de 12 septiembre 2013, por la que se dejaba sin efecto la medida de acogimiento residencial del menor Everardo y se autoriza la constitución de un acogimiento familiar en la modalidad de preadoptivo dejando sin efecto el acogimiento residencial.
3.- Doña Susana alega que las decisiones se adoptaron de forma precipitada, sin informes técnicos, sin trabajar con ella en orden a restablecer la relación con el hijo y sin comprobar la existencia de una familia extensa con la que pudiese estar el menor.
4.- Don Miguel Ángel alega en síntesis lo mismo, reprochando que las decisiones se tomasen sin seguir el protocolo de actuación para tender a la relación del hijo con los padres en vez de separarlos.
5.- Tales alegaciones fueron negadas por la institución demandada, y el Ministerio Fiscal, si bien reconoció la falta de adecuación de las medidas adoptadas en cuanto a los trámites seguidos para dictar las resoluciones impugnadas, sin embargo interesó su confirmación atendiendo al interés superior del menor y a la consecución de una estabilidad para el mismo.

martes, 17 de enero de 2017

Delito de blanqueo de capitales. El dolo se concreta en la intención del sujeto de realizar la acción típica consistente en la adquisición, conversión o transmisión de bienes procedentes de hechos delictivos, en este caso contra la salud pública, con la finalidad de encubrir su origen. Incurre en responsabilidad incluso quien actúa con ignorancia deliberada (willful blindness), respondiendo en unos casos a título de dolo eventual, y en otros a título de culpa. Existe así un deber de conocer, que impide cerrar los ojos ante las circunstancias sospechosas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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UNDÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula un tercer motivo por infracción de ley, considerando el recurrente que se ha aplicado indebidamente el artículo 301.3 del Código Penal.
Sostiene el recurso la indebida aplicación del tipo penal previsto en el artículo 301.3 del CP (delito de blanqueo por imprudencia), alegando que en los hechos probado no se afirma que Amanda supiera o hubiera podido saber o sospechar que los fondos provenían de una actividad delictiva, lo cual no pudo nunca sospechar ya que los utilizados para la constitución de la sociedad Bell Brogit procedían de la cuenta del Bufete Feliu, y, teniendo en cuenta que en el año 2004 el delito de blanqueo de capitales normalmente se asociaba a un delito previo de narcotráfico, no hubiera podido recelar de las actividades de Rogelio, por tratarse de un empresario acaudalado y de éxito, que, como muchos otros extranjeros de alto poder adquisitivo, era cliente del despacho. Tampoco tenía ningún deber de diligencia, ya que era una simple secretaria que no estaba legal ni reglamentariamente obligada por la normativa de prevención de blanqueo de capitales, de modo que su imprudencia no puede reputarse como grave, pues solamente se limitó a acompañar a su jefe al Notario para constituir una sociedad, en la que ella, en representación de la sociedad panameña, suscribió 2.990 euros del capital social.
Finalmente, considera que la sentencia es incongruente con el distinto tratamiento que da a esta recurrente respecto del Notario interviniente en las escrituras, pues pese a declarar probado la sentencia que éste último " incurrió desde el punto de vista objetivo en una conducta imprudente e incluso podría decirse que grave ", le absuelve por su intervención en la escritura de compraventa del inmueble, debido a que no se había procedido al desarrollo reglamentario de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales (modificada por la ley 19/2003, de 4 de julio, de Régimen Jurídico de los Movimientos de Capitales y de las Transacciones Económicas con el Exterior y sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales), ya que, si bien consideraba a los notarios como sujetos obligados y en situación de garante respecto de operativas sospechosas de blanqueo, disponía en el apartado 4.a) del art. 3 que reglamentariamente se determinarán los supuestos o transacciones específicas que deban ser objeto de comunicación al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC).

Penal Parte General. Atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o "fuera de toda normalidad", la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o superextraordinarias.

Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2016 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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CUARTO. - El último motivo de este recurrente se formula también por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECRIM, denunciando la indebida aplicación como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP que le ha sido apreciada en la instancia.
Considera el recurrente que los retrasos padecidos, tanto en la instrucción como en la fase intermedia, son de tal entidad que posibilitan la apreciación de la atenuante como muy cualificada, con la correspondiente degradación penológica.
A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un "plazo razonable ", referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable " y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las " dilaciones indebidas " son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el " plazo razonable " es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia (SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial (STS 1589/05, de 20.12), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización (STS 1515/02, de 16.9), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción (STS 932/08, de 10.12).

Procesal Penal. Derecho a la información en los procesos penales. Indefensión. Denegación de acceso a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y más en concreto a las bases de datos policiales y a la totalidad del acuerdo del Ministerio Fiscal con los coacusados arrepentidos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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OCTAVO. 1. En el motivo segundo se invoca, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con los arts. 238 y 239 del mismo texto legal, la vulneración de los arts. 24 y 18.1 y 3 de la CE, así como de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2012, y también del resto de la legislación europea que se expone en el recurso.
Alega la parte para sostener su tesis impugnatoria que se le ha generado indefensión por denegársele el acceso a la totalidad del material del expediente de investigación policial, y más en concreto por no permitírsele el acceso a las bases de datos policiales y a la totalidad del acuerdo del Ministerio Fiscal con los coacusados arrepentidos con la consiguiente reducción de pena.
El objetivo con que se pretende el acceso a las bases de datos policiales es la aclaración de las contradicciones en que incurrieron los funcionarios al hacerse constar en sus informes policiales que el recurrente y Matias Urbano no se hallaban en la reunión celebrada en la noche del día 22 de mayo, afirmación que después rectificaron en el plenario, donde manifestaron los agentes NUM112 y NUM109 que los acusados sí se encontraban allí, remitiéndose a las notas y minutas que en su día elaboraron con el fin de que se redactara el atestado correspondiente.
La defensa aduce que con la decisión denegatoria se han vulnerado el acceso de todos los ciudadanos a los registros de la Administración y también del derecho al habeas data, a tenor de la normativa contenida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, en la LOPD de 1999 y en su reglamento, y en la Directiva 95/146 del CE, de 24 de octubre de 1995, además de la anteriormente reseñada de 22 de mayo de 201 2.

Delito de tráfico de drogas. Complicidad. Dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el art. 368 CP, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado art. 368.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEXTO. 1. También dentro del motivo cuarto, y por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la defensa la infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal, pues considera que el acusado ejecutó a lo sumo actos incardinables en un supuesto de complicidad, sin que presenten los caracteres y requisitos propios de la autoría.
2. En lo que concierne al concepto de complicidad, en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la 793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».

Delito de tráfico de drogas. Consumación. Tentativa. La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Se trata, pues, del supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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QUINTO. 1. Dentro del motivo cuarto denuncia el acusado, bajo la cobertura del art. 849.1º de la LECr., la infracción de los arts. 16.1 y 62 del C. Penal, en relación con el art. 368 y 370.3 del mismo cuerpo legal, al considerar que no procedía apreciar el delito como consumado sino como una tentativa inidónea a la luz del grado de consumación alcanzado.
2. Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia (SSTS 335/2008, de 10-6; 598/2008, de 3-10; 895/2008, de 16-12; 5/2009, de 8-1; 954/2009, de 30-9; 960/2009, de 16-10; 1047/2009, de 4-11; 1155/2009, de 19-11; 191/2010, de 23-2; 565/2011, de 6-6; 303/2014, de 4-4; y 554/2014, de 16 de junio, entre otras) en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

Procesal Penal. Declaraciones de los coimputados. Eficacia probatoria. La exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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PRIMERO. ... 3. Es sabido que, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las declaraciones de los coimputados "carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena" (SSTC 34/2006, de 13 de febrero; 230/2007, de 5 de noviembre; 102/2008, de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo; 125/2009, de 18 de mayo; y 134/2009, de 1 de junio).

lunes, 16 de enero de 2017

Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales. Caducidad de la acción. Acción presentada no en el último día del plazo anual de caducidad, sino -por ser éste festivo- en el día siguiente. Aplicabilidad del art. 135-1 LEC que permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento a los plazos sustantivos de caducidad.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 14 de octubre de 2016 (D. Pedro María Gómez Sánchez).

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TERCERO.- Partiendo de la base, no controvertida, de que la demanda rectora del litigio se presentó, no en el último día del plazo anual de caducidad previsto para la impugnación de acuerdos societarios nulos, sino -por ser este festivo- en el día siguiente, la sentencia apelada rechazó la excepción de caducidad esgrimida por EL ENEBRO S.A. con base en la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009 y reiterada en las sentencias de 30 de abril y 28 de julio de 2010, 11 de julio de 2011 y de 20 de octubre de 2011. Doctrina jurisprudencial que, en relación con la problemática relativa a la aplicabilidad o inaplicabilidad del Art. 135-1 de la L.E.C. a los plazos sustantivos de caducidad, se resume en lo siguiente:
"(ii) El artículo 135 de la LEC permite la presentación de escritos sujetos a plazo hasta las quince horas del día siguiente hábil al del vencimiento, regla prevista para plazos procesales y no para los sustantivos, en los que se atiende al hecho objetivo de la falta de ejercicio de la acción a la que se vincula dentro del plazo prefijado.
(iii) La acción judicial que pone en movimiento el derecho se materializa a través de la presentación de una demanda, que es un acto procesal sujeto a normativa procesal. El problema no es tanto de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolongan los días de los que dispone el interesado sino de permitir al titular de un derecho, cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad, disponer del mismo en su integridad, con perfecto ajuste a lo dispuesto en el artículo 5 del CC, que, aunque no menciona si el día final del cómputo ha de transcurrir por entero habrá de entenderse que es así, pues no excluye aquel precepto en su texto el día de su vencimiento a diferencia de lo que dispone sobre el día inicial.

miércoles, 11 de enero de 2017

Procesal Civil. Solicitud de diligencias preliminares. Exhibición de documentación contable y contractual tanto de la futura entidad demandada como de una tercera sociedad. Se deniega. Cabe que las previsiones contenidas en el art. 256 LEC sean interpretadas de un modo flexible, para así facilitar a los interesados en interponer un litigio judicial que puedan obtener los elementos fácticos que les permitan emprenderlo. Pero el criterio de flexibilidad no significa que deba permitirse el que se trate de utilizar una previsión legal para una finalidad exorbitante a aquélla que le corresponde.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 7 de octubre de 2016 (D. Enrique García García).

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PRIMERO.- La parte recurrente interesó del juzgado que conoce del concurso de la entidad EUCLIDES INFORMACIÓN SL que accediese a la práctica de diligencias preliminares, cuyo objeto sería la exhibición de documentación contable y contractual tanto de la concursada como de otra sociedad denominada QUOXNET TECHNOLOGY SA. Invocaba para ello las previsiones legales contenidas en los números 1 (de modo implícito) y 2 (de modo explícito) del artículo 256 de la LEC. El confesado propósito de la solicitante era preparar el ejercicio de una acción rescisoria concursal, con la finalidad de suplir, al amparo de lo previsto en el artículo 72.1 de la LC, lo que consideraba una conducta de inactividad al efecto por parte de la administración concursal de QUOXNET TECHNOLOGY SA.
La denegación de tal pretensión por parte del juzgado ha motivado el recurso de apelación de BERENICE SERVICIOS ENPRESARIALES SL, en su condición de solicitante de las diligencias, pues considera que la interpretación que el juzgador ha efectuado de las previsiones legales aplicables al caso (en concreto, del artículo 256 de la LEC) ha sido muy restrictiva y defiende que la exhibición que interesó tendría cabida en ellas (artículo 256.1.2º de la LEC).
SEGUNDO.- En materia de diligencias preliminares rige el criterio de "numerus clausus" (como señaló el auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002), de modo que no cabe realizar cualquier solicitud preparatoria de un juicio sino que solo se pueden interesar por el futuro demandante las diligencias que están previstas en norma con rango de ley, es decir, las específicamente establecidas en el artículo 256.1, nº 1 a 8, 10 y 11 de la LEC, y además aquellas que, según el n º 9 del citado precepto legal, regulan las correspondientes leyes especiales para la protección de determinados derechos (tales como la Ley 3/1991 de Competencia Desleal, la Ley 17/2001 de Marcas o la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del Diseño Industrial).

domingo, 8 de enero de 2017

Procesal Penal. Validez de cargo de las declaraciones espontáneas del acusado en dependencias policiales. Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tiene valor probatorio. Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2016 (D. Juan Saavedra Ruiz).

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SEGUNDO.-1. ... La segunda impugnación tiene que ver con la validez de cargo de las declaraciones espontáneas del acusado en dependencias policiales, sosteniendo que no aportan dato objetivo alguno que pueda justificar la aplicación de nuestro Acuerdo de Sala General de 03/06/2015.
2.1. Vamos a ocuparnos en primer lugar de esta última cuestión pues se trata de un dato indiciario de especial relieve que junto con el resto de los mismos que fija y desarrolla la Audiencia han servido de soporte para la condena del recurrente.
Efectivamente nuestro Acuerdo de Sala General mencionado, invocado por el Tribunal provincial, tiene el siguiente contenido "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tiene valor probatorio.- No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECri.- Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.- Sin embargo, cuando los datos objetivos contenidos en la autoinculpación son acreditados como veraces por verdaderos medios de prueba, el conocimiento de aquellos datos por el declarante evidenciado en la autoinculpación puede constituir un hecho base para legítimas y lógicas inferencias. Para constatar, a estos exclusivos efectos, la validez y el contenido de la declaración policial, deberán prestar testimonio en el juicio los agentes policiales que la presenciaron.- Este acuerdo sustituye al que sobre la materia se había adoptado el 28/11/06".

Delitos de abusos sexuales a menores. El daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad, con independencia del modo en que esta afectación hubiera sido apreciada por las menores, en tan crítica edad cuando los hechos acontecen.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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QUINTO. - El séptimo y último motivo, lo formula por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECr., por aplicación indebida de la continuidad delictiva del art. 74 CP, respecto a la condena en relación a la menor Adela.
1. Argumenta que se trata de tocamientos breves, muy elementales y muy espaciados en el tiempo; y reitera que persisten muchas dudas por lo que debería aminorarse la condena; y añade pase a que nada aludía en el epígrafe, tanto más en el caso de Beatriz.
Argumentación que determina la desestimación del motivo, pues la formulación por error iuris exige partir de la intangibilidad de los hechos probados. Sólo atiende a examinar errores de subsunción jurídica.
Este motivo no permite cuestionar la valoración de la prueba efectuada, cuestión por otra parte ya examinada en los fundamentos precedentes.
2. Por último, también interesa una minoración en la indemnización por daños morales, atendiendo a la escasa capacidad económica del recurrente y a que no se ha probado que las niñas hayan sufrido ningún tipo de daño ni físico ni psíquico, ya que incluso el informe forense de cada una de las menores indica que las niñas manifiestan no tener miedo, todas hacen vida normal sin ningún tipo de secuela.
En las SSTS 489/2014 de 10 de junio, y la 231/2015, de 22 de abril, recordábamos que la jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur, cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar "evidente"; es decir, "cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado", acogida en numerosas resoluciones (SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000, 1 de abril de 2002, 22 de junio de 2006, 12 de junio de 2007, etc.); así como que esta Sala Segunda, en argumentación paralela, entiende que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad (SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo; núm. 105/2005, de 29 de enero).

Delitos de abusos sexuales a menores. El tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual. Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - En sus conclusiones definitivas, la acusación publica calificó los hechos imputados a Heraclio como constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual a menores de 13 años (respectivamente: Adela, Beatriz y Leocadia), de los artículos 183.1 y 74 CP. La sentencia de instancia, si bien condena por delito continuado respecto de Adela, apartado del fallo que no recurre; solo condena respecto de los hechos referidos a la menor Beatriz por un solo por delito, sin apreciar continuidad delictiva, a pena de dos años de prisión; y absuelve de los hechos objeto de acusación referidos a Leocadia, al entender que encajan en la despenalizada falta de vejación injusta leve.
1. El primer motivo, referenciado a los hechos relativos a la menor Beatriz lo formula por infracción de ley al amparo del n° 1° del art. 849 LECr por falta de aplicación del art. 183.1 y 74 CP; referido a la absolución de parte de los hechos, que constan en el factum, y que fueron objeto de acusación respecto de Beatriz, que en conjunción con la única infracción de abuso sexual estimada en relación a esta menor, determinaba su integración en delito continuado:
Respecto de Beatriz, también otro día estaba con su prima y Amadeo en casa del acusado y mientras los dos primeros fueron a recoger algo a la vivienda de al lado le dijo el acusado que se sentada encima de sus piernas, a lo que se negó, pero ante la insistencia de aquél, accedió la menor, momento en que le tocó el acusado de modo leve por el pantalón y al ver que pretendía meterle la mano se cambió a la otra silla llegando al instante su prima y Amadeo, quienes no tardaron ni un minuto.
La sentencia recurrida absuelve por este episodio, pues no estima acreditado que fueren "tocamientos con ánimo libidinoso por parte del acusado sobre dicha menor"; y dada la gravedad de la pena conminada de dos a seis años de prisión, entiende que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad, por lo que no resulta procedente calificar con carácter general un tocamiento fugaz a la altura del estómago o del abdomen por encima de la ropa, del acusado a dicha menor, como atentado a la indemnidad sexual.