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martes, 28 de marzo de 2017

Delito de apropiación indebida. Compraventa de vivienda en construcción. Inejecución de la vivienda y no devolución del dinero recibido a cuenta. Magnífico estudio de los criterios jurisprudenciales sobre los requisitos necesarios para considerar que concurre el tipo penal de apropiación indebida con motivo de la compraventa de viviendas en las que el vendedor se compromete a realizar la obra previa la entrega de una parte del dinero. Los incumplimientos consistentes en la inejecución de la vivienda y en la no devolución del dinero. La necesidad o no de constatar el destino del dinero no devuelto y las consecuencias jurídicas derivadas de la acreditación de su inversión total o parcial en la obra comprometida.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2017 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEXTO. 1. Una vez centrados los términos del debate entre la defensa del acusado y el Tribunal de instancia, y entrando ya a examinar las objeciones de la parte recurrente, se hace preciso empezar recordando que esta Sala, en supuestos similares al que ahora se contempla, tiene consolidada una doctrina, cuyo contenido principal, así como las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de 12 de febrero.
En ese precedente jurisprudencial, frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo, haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos supuestos.

Conflicto negativo de competencia territorial. Diligencias preliminares. Exhibición de documentos para interponer demanda contra compañía de telefonía móvil. Pretendiéndose por la solicitante la exhibición de documentación con el fin de interponer una demanda en ejercicio de acción derivada un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil, en su calidad de consumidor, es competente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada. Y siendo la acción a ejercitar por el futuro demandante una acción individual de consumidor derivada de un contrato de prestación de servicios de telefonía móvil resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 52.2 LEC y el art. 90.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, los cuales se refieren, a estos efectos, a la preferencia del domicilio del consumidor o usuario.

Auto del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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PRIMERO.- El presente conflicto negativo de competencia se suscita entre los Juzgados de Almería y Madrid, con ocasión de la solicitud de unas diligencias preparatorias consistente en exhibición de documentos.
El Juzgado de Almería rechaza su competencia entendiendo que corresponde a los Juzgados de Madrid, por ser el lugar donde se encuentra la documentación requerida de conformidad con lo establecido en el artículo 257.1 de la LEC.
El Juzgado de Madrid acordó la falta de competencia territorial de dicho órgano jurisdiccional, planteando el correspondiente conflicto de competencia ante esta Sala, con fundamento en que pretendiéndose por medio de las diligencias preparatorias preparar una posterior demandada en ejercicio de una acción derivada de un contrato de prestación del servicio habrá de estarse al domicilio del consumidor, en este caso, Almería.
SEGUNDO.- De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal el presente conflicto de competencia habrá de ser resuelto en favor del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Almería.
Solicitada la práctica de diligencias preliminares el art. 257.1 de la LEC establece que la competencia viene determinada por el domicilio de la persona que, en su caso, hubiera de declarar, exhibir o intervenir de otro modo en las actuaciones que se acordaran para preparar el juicio. Añade que en los casos de los números 6º, 7º, 8º y 9º del apartado 1 del artículo anterior, será competente el tribunal ante el que haya de presentarse la demanda determinada.

Estudio de la problemática de si cabe o no la posibilidad legal de oponer en el ámbito de la ejecución de resoluciones judiciales una causa de oposición no prevista de manera explícita y concreta en el art. 556.1 LEC, específico para dicho orden de títulos de carácter tasado, (numerus clausus), circunscrito al pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución judicial, laudo o acuerdo, caducidad de la acción ejecutiva y pactos y transacciones convenidas para evitar la ejecución. Se rechaza la oposición basada en una compensación de créditos.

Auto de la Audiencia Provincial de Girona (s. 2ª) de 16 de noviembre de 2016 (D. José Isidro Rey Huidobro).

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PRIMERO.- Basada la demanda de ejecución en las resoluciones procesales, art. 556.1 LEC, consistentes en los Decretos de fecha 28-09-2015 del Juzgado de 1ª Instancia de Ripoll y de 30-09-2015 de esta propia Sala, por los que se acordó aprobar las tasaciones de costas correspondientes a la primera instancia del procedimiento ordinario nº 489/2011 y a la segunda instancia del mismo, se alegó por la parte demandada como motivo de oposición, la compensación de crédito líquido que resulta de documento que tiene fuerza ejecutiva, prevista en el art. 557.1, causa 2ª, como causa de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, siendo rechazada la oposición porque no es una de las causas contempladas en el precepto concreto de oposición a este tipo de títulos ejecutivos, desarrollando una serie de argumentos contrarios al criterio de la parte ejecutora, que vienen a reflejar el criterio de las diferentes Audiencias Provinciales en contra de la extensión de las causas de la oposición de resoluciones procesales o arbitrales, o de acuerdos de mediación, más allá de los motivos tasados relacionados en el precepto aplicable, que es el art. 566.
Muestra su disconformidad la parte ejecutada e interpone recurso de apelación invocando un criterio contrario al del Juzgador, basado el del recurso en una doctrina minoritaria y superada, frente a la que refleja el Auto apelado, que este tribunal acoge porque la compensación de créditos solo es susceptible de ser atendida en el proceso de ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, pero no en aquellos como el presente en que el título de ejecución es una resolución procesal que viene a cuantificar las costas a cuyo pago condenaron las precedentes sentencias, de forma que el pronunciamiento que se viene a ejecutar es el de las sentencias que condenaron a su abono, frente a las cuales no caben otras causas de oposición que las previstas en el art. 556 LEC, entre las que no está la compensación.

Demanda de ejecución de título no judicial. Requisito de que a la demanda se acompañe el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible. El hecho de que la notificación no haya llegado de modo efectivo al destinatario no impide que se considere cumplido el requisito legal si la parte ejecutante acredita haber utilizado un medio idóneo para que la notificación fuese recepcionada y que la misma ha sido enviada al domicilio designado por el deudor o en su caso el fiador, mostrando así la voluntad de que el obligado al pago tenga conocimiento de la deuda previamente a la interposición de la demanda de ejecución.

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 17ª) de 16 de noviembre de 2016 (Dª. MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS).

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QUINTO.- Por último el recurso de apelación alega que respecto al ejecutado Jesús Luis no se ha aportado el documento acreditativo de haberle notificado la cantidad exigible.
El art. 579.1.3 LEC dispone que en los supuestos del art. 572.2 LEC a la demanda deberá acompañarse el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.
La parte ejecutante aportó burofax enviado al domicilio que constaba en la póliza de préstamo que fue devuelto con el resultado de "no entregado, desconocido".
En la condición veinte de la póliza de préstamo consta que las notificaciones se harían a la dirección designada y que "cualquier cambio de domicilio deberá ser comunicado a la otra parte de forma fehaciente.
A falta de tal comunicación, se considerarán correctas a todos los efectos las comunicaciones que se dirijan al último domicilio designado por cada parte".
En la condición veintiuno se dice que para el ejercicio de la acción ejecutiva sería suficiente la presentación, entre otros, del "documento fehaciente que acredite haber notificado previamente al PRESTATARIO (y/o a los fiadores en su caso) la cantidad exigible resultante de la liquidación, entendiéndose cumplido este requisito legal aun cuando el notificado se encuentre ausente o haya cambiado de domicilio, si ello no hubiere sido notificado al PRESTAMISTA".

Demanda de ejecución de título no judicial. Prescripción de la acción. La devolución del capital del préstamo constituye una prestación única por más que el contrato prevea pagos fraccionados para su cumplimiento, por lo que la acción no prescribe en el plazo de cinco años previsto en el artículo 1966, 3ª del Código civil (tres años en Catalunya, por imperativo del artículo 121-21 CCC), sino en el plazo común de prescripción de las acciones de 15 años sancionado por el artículo 1964 CC (10 años en Catalunya, a tenor del artículo 121-20 CCC).

Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 17ª) de 16 de noviembre de 2016 (Dª. MARTA ELENA FERNANDEZ DE FRUTOS).

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PRIMERO.- La representación de Braulio y Jesús Luis interpone recurso de apelación contra el auto dictado el 18 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona en autos de ejecución de título no judicial nº 29/2015.
El auto objeto del recurso de apelación desestima la oposición a la ejecución por considerar que la acción no se encontraba prescrita, que no existe pluspetición y que se intentó la notificación previa al deudor en el domicilio facilitado por este sin que hubiese comunicado un cambio de domicilio. ...
TERCERO.- En relación con la prescripción de la ejecución respecto al ejecutado Jesús Luis, fundamentada en el art. 577.1.4 LEC, se alega que entre el primer impago de los plazos producido el 8 de enero de 2012 y la presentación de la demanda de ejecución el 27 de enero de 2015 ha transcurrido el plazo de tres años previsto en el art. 121.21 CCCataluña....

Estudio de la problemática sobre la admisibilidad o no de recursos de apelación en los procesos de ejecución en los que se alegan como motivos de oposición exclusivamente motivos procesales, o bien conjuntamente con motivos de fondo.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 9ª) de 16 de noviembre de 2016 (D. Juan Ángel Moreno García).

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SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el recurso de apelación, al haberse alegado por la entidad ejecutante y ahora apelada la indebida admisión del recurso de apelación debe resolverse sobre esa cuestión, con carácter previo al examen de los distintos motivos del recurso de apelación.
Sobre la admisibilidad o no de recursos de apelación en los procesos de ejecución en los que se alegan como motivos de oposición exclusivamente motivos procesales, o bien conjuntamente con motivos de fondo, existen resoluciones contradictorias no solo entre las distintas Audiencias Provinciales, sino incluso entre las mismas Secciones de las Audiencias Provinciales; pues como se cita en el escrito de contestación al recurso de apelación, existen resoluciones judiciales, como el auto 182/2010 de la Sección 25 de esta Audiencia Provincial, y otros autos que se recogen en el escrito de apelación, entre ellos el auto de la Secc. 4º de la AP de Granada que se inclinan por entender que no cabe recurso de apelación frente al auto que resuelve la oposición por motivos procesales.
Por el contrario del examen de las resoluciones judiciales dictadas por las distintas audiencias provinciales se comprueba que se ha venido resolviendo, y se resuelven cotidianamente recursos de apelación interpuestos contra autos que desestiman la oposición formulada en un proceso de ejecución por defectos procesales, ya sea en un proceso de ejecución general o más específicamente en un procedimiento de ejecución hipotecaria.
Existen otras resoluciones judiciales como es el AAP de Castellón, secc. 3ª, nº 406- 2016 de 30 de junio de 2016 que recoge el criterio de dicha Audiencia Provincial, de la admisión del recurso de apelación contra los autos que resuelven la oposición por motivos formales o procesales, auto en el que se cita los autos de esa misma Sección Autos núm. 136 de 12 julio 2012 y núm. 146 de 10 septiembre de 2012, núm. 286 de 13 de diciembre de 2013, en los que se razona el cambio de postura, en virtud de la cual se entiende que procede admitir el recurso de apelación.

lunes, 27 de marzo de 2017

Validez de las declaraciones sumariales como prueba de cargo. Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral o bien una imposibilidad material de su reproducción, las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción.

Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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PRIMERO.- ... 2. En lo que hace referencia a la validez como prueba de cargo de la declaración sumarial del coacusado, la STC 33/2015, de 2 de marzo, ratificando lo ya dicho en la sentencia de Pleno del Tribunal Constitucional 165/2014, de 8 de octubre, reitera las exigencias para que una diligencia sumarial pueda ser incorporada al acervo probatorio, insistiendo en la necesidad de que se trate de declaraciones que hayan sido prestadas ante la autoridad judicial y añadiendo que "Sólo cuando se produzca una rectificación o retractación de su contenido en el acto del juicio oral (art. 714 de LECrim) o bien una imposibilidad material de su reproducción (art. 730 LECrim), las declaraciones prestadas con anterioridad podrán alcanzar el valor de prueba de cargo, siempre y cuando se reproduzcan en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentaron o la introducción de su contenido a través de los interrogatorios, pero bajo la condición de que se trate de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción".
En su sentencia 134/2010, de 2 diciembre, el Tribunal Constitucional estructuraba las exigencias diciendo: "En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECRIM, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c)]".


Completo estudio de la “reformatio in peius”. Se identifica la prohibición de empeoramiento como una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste, pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2017 (D. PABLO LLARENA CONDE).

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TERCERO.- ... La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2, o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).
En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE. De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5, y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo (STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación (STC 54/1985, FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste (STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales (SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» (STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Delito de asesinato, cualificado por la alevosía y ensañamiento, concurriendo la agravante de parentesco y reincidencia. También concurre un delito de maltrato habitual constitutivo de violencia de género. Atenuante de confesión. No concurre la atenuante de arrebato. Los celos no pueden justificar la atenuante de obrar por un impulso de estado pasional.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (D. Julián Artemio Sánchez Melgar).

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PRIMERO.- El Tribunal del Jurado constituido en la Audiencia Provincial de Barcelona, en la Causa núm. 35/2015 contra D. Octavio, dimanante del Procedimiento del Jurado núm. 1/2014 del Juzgado de Violencia contra la Mujer núm. 2 de Barcelona, con fecha 22 de enero de 2016 dictó Sentencia núm. 4/16, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Conforme al VEREDICTO alcanzado por el Jurado popular, declaro probado que en horas de la madrugada del día 28 de marzo de 2014 el acusado Octavio, mayor de edad y condenado en sentencia firme de fecha 5 de abril de 2002 por un delito intentado de homicidio a la pena de siete años de prisión, que dejó extinguida el 2 de junio de 2011, hallándose junto a su compañera sentimental Custodia en la habitación que compartían en el domicilio de la pareja en la CALLE000, NUM000, NUM001 NUM001 de Barcelona, en el que residían junto con otros familiares de la pareja, aprovechándose el acusado de que la mujer se hallaba tumbada en la cama, desprevenida y sin posibilidad de oponer una defensa eficaz de su persona, con el propósito de hacerla sufrir innecesariamente para la muerte, que también buscaba, le clavó repetidas veces un cuchillo de cocina y una navaja que siempre llevaba encima, llegando a causarla al menos cincuenta y cuatro heridas, incisas la mayoría de ellas, de las que quince se localizaron en la cara y otras siete en el cuello, una de estas con compromiso vital, al provocar un shock hipovolémico y una hemorragia masiva que determinó su muerte. Que después de apuñalar y asegurarse de la muerte de Custodia, el acusado Octavio cerró con llave la puerta de la habitación y huyó del domicilio para ir a tomar un tren que le llevó hasta Granada, de donde se desplazó hasta la población de Mengíbar, en la provincia de Jaén, donde fue finalmente detenido. Que la difunta Custodia, al tiempo de su fallecimiento, dejaba seis hijos, Salome, Jesus Miguel y Justiniano, fruto de una relación matrimonial anterior, y Candida, Nieves y Olegario habidos con el aquí acusado. Que durante los casi treinta años que el acusado Octavio mantuvo la relación sentimental con Custodia, era frecuente que discutiera y se peleara con ella, llegando a amenazarla de muerte, a agredirla físicamente y darle palizas en algunas ocasiones."
...

Violencia de género. Delito de asesinato en concurso ideal con un delito de aborto, con la agravante de parentesco y la atenuante de confesión. Examen del requisito de alevosí. El TS confirma la pena de 20 años de cárcel a un hombre que mató a su mujer embarazada de 16 puñaladas.

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2017 (D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca).

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PRIMERO.- El recurrente fue condenado en sentencia dictada por el Tribunal del Jurado como autor de un delito de asesinato en concurso ideal con un delito de aborto, con la agravante de parentesco y la atenuante de confesión, a la pena de veinte años de prisión. Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación, que, en los aspectos penales, fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia. Contra la sentencia de este último interpone recurso de casación. ...
2. En cuanto al segundo motivo, en el que nuevamente cuestiona la pertinencia de apreciar la alevosía, aunque en un primer momento alega infracción de ley, se refiere en segundo lugar a la inexistencia de prueba de cargo, es decir, en realidad, a la presunción de inocencia. Respecto de la primera alegación, como hemos dicho, el Tribunal del Jurado declaró probado que el ataque fue sorpresivo e inesperado para la víctima, por lo cual no pudo defenderse.
La jurisprudencia ha entendido que, para apreciar la alevosía, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, (STS nº 1866/2002, de 7 noviembre).

domingo, 26 de marzo de 2017

Oposición a ejecución de título judicial. La LEC prevé como motivo de oposición a la ejecución de título judicial el pago en el art. 556.1, pero se refiere al que se ha verificado después de la sentencia, en cumplimiento de la misma y antes de que se inste su ejecución, no al verificado con anterioridad a su dictado y a la celebración del juicio.

Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (s. 6ª) de 17 de noviembre de 2016 (Dª. ROSARIO MARCOS MARTIN).

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PRIMERO.- El presente recurso dimana de los autos de ejecución de título judicial 787/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Sevilla, que a su vez trae causa de los autos de Juicio Verbal seguidos ante el mismo Juzgado con el nº 1.386/14, en los cuales el 8 de Abril de 2.015 recayó sentencia por la que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Banco Cetelem, contra D, Pio se condenaba a éste a abonar a aquél la cantidad de 1950,91 euros de principal con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda del juicio monitorio que precedió al verbal y al pago de las costas.
Firme la sentencia, a instancias de Banco Cetelem S.A. se dictó auto despachando ejecución contra D. Pio el 23 de Junio de 2.015, oponiéndose éste a tal ejecución argumentando que parte de la cantidad fue pagada mediante el abono de unos recibos de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2.011 y Enero y Febrero de 2.012, cosa que, según se desprende de la sentencia ya alegó en el juicio verbal, pese a lo cual la demanda fue estimada en su integridad.
Tal motivo de oposición fue desestimado mediante auto de 27 de Octubre de 2.015, que el Sr. Pio recurre en apelación insistiendo en que ha acreditado documentalmente haber abonado parte de la suma reclamada, por lo que, caso de no estimarse la oposición se produciría un enriquecimiento injusto.
Al recurso se opone la apelada que sostiene que el pago a que alude la ejecutada fue tomado en consideración a la hora de determinar la suma reclamada en la demanda.

Problemática del ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad. El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, teniendo en cuenta que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio).

Auto de la Audiencia Provincial de Granada (s. 5ª) de 18 de noviembre de 2016 (D. José Manuel García Sánchez).

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PRIMERO.- Que la tutela que solicita la parte apelante ejecutante se proyecta sobre el pretendido incumplimiento por el progenitor demandado de sus obligaciones contempladas en el régimen de visitas de su hija menor de edad, según el convenio aprobado por la sentencia de divorcio que sirve de título a la ejecución. Frente a cuyo despacho, seguido de decreto por el que se le requería de inmediato cumplimiento, de conformidad con el art. 699, en relación con el 709, ambos de la LEC, se formuló oposición por el ejecutado basada en la inveracidad de la conducta que se le atribuye de contrario, siendo estimada por la Juzgadora de instancia, al considerarse no acreditado el incumplimiento del fallo de la sentencia en que se fundamenta la demanda ejecutiva, ni que, en todo caso, sea apreciable perjuicio o perturbación para el interés de la citada menor.
Así pues, sobre el ejercicio de la acción ejecutiva basada en el incumplimiento del deber de los progenitores no custodios, ejercientes de la patria potestad, de relacionarse con sus hijos menores de edad, es postura extendida entre AA.PP. la que considera que existe un cierto vacío legal en la regulación de los mecanismos procesales de coerción para la materialización de la tutela dispensada por el título. Tutela que indiscutiblemente participa de la naturaleza de orden público, conforme a los art. 39.3 de la CE y 2 de la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Lo cual lleva a la A. Provincial de Barcelona, Secc. 12ª, mediante auto de 30 de enero de 2014, a adoptar el criterio, que compartimos, según el cual, "aun cuando la doctrina ha criticado que el legislador no haya previsto un cauce procesal específico para la problemática de los incumplimientos de las medidas relativas al régimen de visitas en los procesos de familia, la aplicación sistemática de las previsiones legales determina que no proceda en ningún caso el automatismo del requerimiento genérico que se ha practicado en este caso con la utilización del mecanismo del artículo 699 de la LEC, olvidando que existe una norma específica, la del artículo 709 LEC que se refiere a las condenas de hacer personalísimo, que ha de aplicarse contemplando que en estos casos el hacer personal no es exigible únicamente al titular de la custodia, sino también a los propios hijos menores (especialmente cuando tengan suficiente juicio), que deben ser oídos en virtud de lo que establece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor (...) El tribunal no puede limitarse a emitir una orden de ejecución, sino que ha de adoptar en tales casos las medidas oportunas que resulten más idóneas, con sujeción a las reglas flexibles de la jurisdicción voluntaria a las que se remite la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, anteriormente citada, por lo que la tramitación de la oposición a la ejecución como se ha efectuado en el caso de autos con el formalismo propio de reclamaciones dineradas o de otras obligaciones de naturaleza económica o material resulta notoriamente inapropiada y es, en definitiva, la instancia última, para cuando hayan fracasado las medidas de facilitación que resulten razonables por la voluntad contumaz de una de las partes, en cuyo caso procederán los requerimientos y apercibimientos y las multas pecuniarias previstas en el artículo 776 de la LEC, e incluso la posibilidad de trasladar el tanto de culpa a la jurisdicción penal prevista para el caso de tales incumplimientos".

Divorcio. Petición de alimentos para hijos mayores de edad. Interpretación del art. 93.2 CC. El progenitor con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93.2 CC se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1.- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.
En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.».
La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.
2.- Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.
La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.
Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.
Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

Guarda y custodia compartida. No se acoge. Se atiende para ello a distintos factores como el horario laboral de la madre, los apoyos sociolaborales con los que cuenta y por haber sido ella la principal encargada del cuidado y crianza de la niña siendo en la actualidad la madre quien aporta seguridad a la menor, por lo que lo aconsejado es el mantenimiento de la guarda y custodia atribuida a la madre con un aamplio régimen de visitas para el padre. La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- Se alega en el único motivo del recurso la vulneración de lo establecido en los artículos 90 y 92 CC en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 11/1996 de Protección del Menor, con oposición a la jurisprudencia de esta sala que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, según las sentencias de 7 de Julio de 2011, 25 de mayo de 2012, 8 de octubre de 2009 y 9 de marzo de 2012.
Se pone de manifiesto por la la Audiencia Provincial, en la sentencia objeto de este recurso
«que el presente caso no cumple ninguno de los requisitos de la Ley 15/2005 de 8 de julio cuyo artículo ocho dio nueva regulación al artículo 92 del Código civil, pues las partes no han concurrido a este proceso con propuesta de convenio regulador, pidiendo el ejercicio compartido de la guarda y custodia ni a tal acuerdo han llegado andando el procedimiento; el Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia recurrida; y ya se sabe que dicho Ministerio siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta sede de Familia está además especialmente ocupado y preocupado por el bonun filli, no existe en autos dictamen de especialistas debidamente cualificados relativos a la idoneidad de la custodia compartida y finalmente el órgano judicial a quo ayudado por el principio de inmediación no ha considerado la custodia compartida como la única forma para proteger adecuadamente el interés superior del menor».

Vinculación de las sentencias penales absolutorias en la jurisdicción civil. Imprudencia civil. La absolución fundada en no haberse probado que el acusado fuere autor de los hechos no impide que en un ulterior proceso civil se puedan valorar las pruebas y apreciar los hechos nuevamente en el plano de la responsabilidad civil, en el que junto al criterio estricto de la autoría material, pueden utilizarse otros elementos y criterios de imputación (teoría del riesgo, propiedad de las cosas, culpa in vigilando o in eligendo, etc).

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
... 2.- De acuerdo con nuestra jurisprudencia más asentada, en el caso de que se hubiese dictado sentencia absolutoria, los hechos declarados probados en el procedimiento penal únicamente vincularían al juzgador civil cuando se hubiese considerado probada la inexistencia de los hechos denunciados o la falta de participación en los mismos del denunciado.
La sentencia 963/2011, de 11 de enero de 2012, resume esta doctrina jurisprudencial por remisión, a su vez, a la sentencia 212/2005, de 30 de marzo : «La doctrina jurisprudencial viene declarando que la sentencia penal absolutoria no produce el efecto de cosa juzgada en el proceso civil, salvo cuando se declare que no existió el hecho del que la responsabilidad hubiere podido nacer (Sentencias, entre otras, 4 de noviembre de 1.996, 23 de marzo y 24 de octubre de 1.998; 16 de octubre de 2.000; 15 de septiembre de 2.003); o cuando se declare probado que una persona no fue autor del hecho (SS. 28 noviembre 1.992 y 12 abril y 16 octubre 2.000)»
3.- Respecto a la inexistencia de los hechos denunciados no hay debate, pues, como se ha recogido en el resumen de antecedentes, los hechos objeto de acusación se consideran probados y, por ende, existentes, en la sentencia penal.
La cuestión se contrae a la autoría, pues así como se considera autor material de los hechos declarados probados a Carlos Jesús, sin embargo se afirma que «no ha quedado acreditado» que Abelardo participase en tales hechos ni tampoco que los hubiese ordenado o tomado la decisión de que los llevase a cabo su hermano, o estuvieran al corriente de ellos.

Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. El TS confirma la sentencia de la AP que entiende acreditado que en las previas reuniones informativas que precedieron a la contratación de estos productos financieros el cliente recibió una información «veraz, clara y transparente», con información esencial y comprensible sobre la configuración del producto y su coste de cancelación. Además considera que por sus características y experiencia era capaz de comprender la información que se le suministraba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Contrato marco de operaciones financieras (CMOF) y sucesivas confirmaciones de permutas financieras (SWAPS) posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.
1. La recurrente, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 78 bis, 79, 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y la de los artículos 60, 64 y 72 y ss. del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión.
En el motivo segundo, denuncia la infracción de los artículos 1261, 1265 y 1104 del Código Civil. Argumenta, en síntesis, el incumplimiento de los deberes de información por parte de la entidad bancaria y el error vicio sufrido en el consentimiento prestado. Particularmente con relación a no haber adaptado la información con arreglo a la calificación del cliente como minorista, no haber facilitado documentación o folletos informativos con carácter previo y a no haber ofrecido información relativa a los cálculos de las liquidaciones, del precio de cancelación y evaluación de los tipos de interés.
2. Dada la conexión de los motivos formulados con la ratio decidendi del presente caso, se procede al examen conjunto de los mismos.
3. Los motivos deben ser desestimados.

Reclamación de filiación. El TS confirma las sentencias de instancia que desestiman la demanda aunque el demandado se negara a la práctica de la prueba biológica de paternidad por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SEGUNDO.- Decisión de la sala.
1.- El supuesto que se enjuicia es similar, en esencia, al decidido por esta sala en la sentencia 18/2017, de 17 de enero. El demandado se niega a la práctica de la prueba biológica de paternidad, y tanto la sentencia de primera instancia como la de apelación desestima la demanda, por considerar que no existen pruebas que, unidas a la negativa, apoyen la determinación de la reclamada paternidad del litigante demandado.
2.- Ante todo cabe decir que la sentencia recurrida no acoge ni se pronuncia sobre los hechos que alega el demandado, pues pone el acento en si existe o no prueba de que a la fecha de la concepción del menor los litigantes tuviesen relaciones. Alcanza la conclusión de no ser así y, por ende, de ser ella quien tenía la carga de probar o presentar un principio de prueba sobre tal circunstancia. Difícilmente puede el demandado soportar la carga de un hecho negativo.
3.- Por tanto todo se reduce al valor que se debe dar a la negativa del demandado a someterse a la prueba biológica, en relación con los hechos declarados probados.
4.- Ambas sentencias citan correctamente la doctrina de la sala, recordada en la sentencia 229/2015, de 28 de mayo, en los siguientes términos:
«(i) Como recoge la STS de 11 de abril de 2012, Rc. 535/2001 : "Es doctrina consolidada que la negativa al sometimiento a la prueba biológica no puede ser considerada como una ficta confessio, sino que tiene la condición de un indicio probatorio que, unido a otras pruebas obrantes en el proceso, debe ser ponderado por el juzgador a los efectos de atribuir la paternidad reclamada (STC 14-2-2005 y SSTS 27-2-2007, entre otras). Por lo tanto, hay que examinar cuáles son las razones de la decisión y las pruebas que se han aportado, con las que debe ponderarse la negativa al sometimiento a dicha prueba".».

Contratos bancarios. Nulidad por error en el consentimiento. El TS confirma la sentencia de la AP que desestima la demanda al tener la convicción de que la demandante supo suficientemente lo que firmaba y los riesgos que comportaba el producto financiero que contrataba.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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SEGUNDO.- En los dos motivos que integran el recurso se alega la oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo fijada en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, en materia de presunciones «iuris tantum» de existencia de vicio en el consentimiento por falta de test de idoneidad, y la infracción del art. 79.bis 3.° y 6.° LMV, y el RD 217/2008, por incumplimiento de la obligación de practicar el test de idoneidad y falta de información de los riesgos asociados al instrumento financiero contratado.
La Sentencia n.° 840/2013 del pleno de esta sala del 20 de enero de 2014, delimitando la interpretación y aplicación de la normativa MIFID y del artículo 79 bis de la LMV, dice en su Fundamento de Derecho Sexto, como recoge la parte recurrente en la formulación del motivo, lo siguiente:
«para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principies of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica " Good faith and Fair dealing " ("Buena fe contractual"), dispone como deber general: "Each party must act in accordance with good faith and fair dealing " ("Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe"). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos ».

Contrato de factoring sin recurso. Naturaleza y alcance. Eficacia traslativa de la cesión del crédito. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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SEGUNDO.- Contrato de factoring sin recurso. Naturaleza y alcance. Eficacia traslativa de la cesión del crédito. Aplicación de la Ley 3/2004, de 29 diciembre, de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales.
1. La recurrente, al amparo del ordinal segundo del artículo 477.2 LEC, interpone recurso de casación que articula en dos motivos.
2. En el primer motivo, denuncia la infracción de los artículos 1160, 1164 y 1165 del Código Civil, de forma que el pago efectuado por Correos a la Seguridad Social sí tuvo efectos liberatorios para la sociedad estatal y hace improcedente la reclamación del Banco de Santander de la misma cantidad que fue abonada a aquélla entidad pública.
3. El motivo debe ser desestimado.
Esta Sala ya se ha pronunciado, en varias ocasiones, acerca de la plena eficacia traslativa de la cesión de créditos que opera el contrato de factoring sin recurso. En este sentido, en la sentencia 62/2014, de 25 de febrero, declaramos lo siguiente:
«[...] Recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo (Sentencia núm. 650/2013, de 6 de noviembre, que cita las anteriores Sentencias núms. 80/2003, de 11 de febrero; 957/2004, de 6 de octubre y 1086/2006, de 6 de noviembre). En el presente caso en que la cesión de créditos se hizo en un factoring sin recurso, es más clara todavía la transmisión plena de la titularidad del crédito. Además, concurre la circunstancia acreditada en la instancia de que esta cesión fue comunicada al dueño de la obra, por lo tanto al deudor del contratista, diez meses antes de que fuera declarado en concurso y antes de que Ferrosol se dirigiera frente al dueño de la obra reclamándole el crédito en virtud del art. 1597 CC ».

Civil – Familia. Separación y divorcio. Atribución del uso de la vivienda familiar. La discapacidad de un hijo mayor de edad puede posibilitar la fijación de una prestación alimenticia, pero no la atribución de la vivienda familiar.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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CUARTO.- Motivo segundo.- Infracción del art. 96 del CC, existencia de interés casacional por oposición a la doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo plasmada en sentencia 325/2012, de 30 de mayo y STS de 10 de octubre de 2014 y SSTS 659/2011 de 10 de octubre, 451/2011 de 21 de junio, 236/2011 de 14 de abril y 861/2011 de 18 de enero, entre otras. No se han alterado las circunstancias que justifican la cesación de la atribución a la esposa del uso del domicilio familiar mientras dure la convivencia con el hijo común. No se ha valorado la situación de incapacidad del hijo como un hecho relevante en orden a la asignación del domicilio familiar a la recurrente, progenitor custodio en compañía del hijo, según ordena sentencia judicial, y/o bien a considerar a la esposa el interés más necesitado de protección por disponer de unos ingresos bajos.
Se desestima el motivo.
Alega que al permanecer con ella un hijo diagnosticado de esquizofrenia, ello motivaría que se le equipare a un menor con lo que, la atribución de la vivienda debería hacerse a la madre.
Sobre esto debe declarar la Sala que no consta declaración de incapacidad aunque sí constatación de la enfermedad psiquiátrica invocada, razón por la que el padre fue condenado al pago de una prestación alimenticia al referido hijo Aquilino.