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domingo, 25 de septiembre de 2016

Reclamación del precio de unos trabajos de desguace en un buque. Determinación de si la obligación del demandado no era sólo el abono del precio, sino que, tal como especificaba la factura, el principal facturado debía incrementarse con la cuota del IVA. El impuesto lo paga finalmente el consumidor final de los bienes, pero son los empresarios los encargados de su gestión. Siendo ello así, la repercusión del impuesto constituye un derecho-deber para el demandante, para lo que se extendió la correspondiente factura en tiempo y en forma, cuando se devengó la operación.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Jacinto José Pérez Benítez).

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Antecedentes
1. Es objeto de recurso por parte de la representación originariamente demandante la sentencia que estimó parcialmente la demanda. El recurso versa sobre la exigencia de que a la cantidad objeto de condena se añada el importe del impuesto indirecto, también reclamado por el actor, en la cuantía de 7.350 euros.
2. Los hechos del caso versan sobre la pretensión del demandante del abono de la contraprestación derivada de un contrato celebrado entre las partes, por cuya virtud Millán y Cernada, S.L. encomendó a Astilleros Industrias Navales A Xunquiera, S.L. el desguace del buque "Carmen Covelo". Llegan como hechos probados a esta segunda instancia los relativos a la documentación del contrato y a la naturaleza de los pactos alcanzados entre los contratantes: la demandante hizo entrega del buque, mientras que la demandada llevó a cabo el desguace, y en virtud del contrato se apropiaba de un número de elementos auxiliares del buque y de sus restos, a cambio del pago del precio, que la sentencia fijó en la suma de 35.000 euros.
3. El litigio subsiste en la medida en que la demandante Millán y Cernada considera que la obligación del demandado no era sólo el abono del precio, sino que, tal como especificaba la factura fechada el 15.12.2014 (factura nº 5, folio 13 de las actuaciones), el principal facturado debía incrementarse con la cuota del IVA, por el importe total de la reclamación: 42.350 euros.
La sentencia de primera instancia
4. Tras hacer resumen de las posiciones de las partes, y de considerar, a la vista de la prueba practicada, -fundamentalmente los dos documentos que reflejaban el pacto entre los contratantes, las declaraciones de los testigos y el análisis del correo electrónico y de su documento anejo (folios 31 y 32 de las actuaciones)-, la sentencia hace relación de las normas sobre interpretación de los contratos y concluye que los dos documentos se complementaban, que el actor no debía entregar cantidad alguna por las tareas de desguace, que se reservaba la propiedad de determinados elementos electrónicos del buque, y que dejaba en poder de la demandada los restos y determinados "elementos auxiliares" (que no especifica, aunque la referencia se entiende a los pertrechos y otros elementos, con excepción de los equipos radioeléctricos). En contraprestación, la demandada debía abonar la suma comprometida, reflejada en el contrato firmado el 6.11.2014, en la cuantía de 35.000 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la solicitud de monitorio, como especificó el auto de aclaración de 8.4.2016.

Demanda en la que se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013. Se estima la petición subsidiaria y se condena en costas a la entidad demandada. La AP revoca la condena en costas. La regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica. Voto particular.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 30 de junio de 2016 (D. Jacinto José Pérez Benítez).

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1. Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia en el particular relativo a la no imposición de las costas a la parte demandada, pese a que la sentencia estima íntegramente una de las pretensiones acumuladas. En la demanda se pretendía la declaración de nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo hipotecario, y, con carácter principal, la restitución de cantidades desde el momento de su firma, y de manera subsidiaria la restitución desde la fecha de la STS 9.5.2013, o en su defecto, desde la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, o en su defecto desde la fecha que el juez estimara procedente.
2. La sentencia estimó la pretensión principal de nulidad, y en cuanto a la retroacción de cantidades indebidamente percibidas por la entidad financiera por el juego de la cláusula nula, estableció como dies a quo la fecha de la STS de 9.5.2013, acogiendo así el segundo pedimento subsidiario. El fundamento jurídico sexto, en relación con el pago de costas, textualmente afirma: "de conformidad con lo establecido en el art. 394 de la LEC, estimándose en su totalidad la pretensión formulada con carácter subsidiario se imponen las costas a la demandada".
3. Sostiene el banco recurrente que la pretensión principal ofrecía dudas de derecho, como lo prueba la propia argumentación de la sentencia, que fundamenta su decisión en una STS dictada después de la presentación de los escritos de demanda y de contestación; y en segundo lugar se alega que la regla del vencimiento objetivo en la imposición de costas no juega en el caso de pretensiones subsidiariamente acumuladas, en particular en el caso de pretensiones sucesivas, no incompatibles entre sí, que van delimitando de más a menos el contenido de la súplica.

División del patrimonio común de una pareja de hecho tras su ruptura. La unión de hecho o convivencia more uxorio es una institución que no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque las dos estén dentro del derecho de familia. Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias. Por ello debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio. Valoración de la prueba sobre la voluntad de las partes en torno al modo de regular sus relaciones económicas. El destino de las transferencias e ingresos en la cuenta bancaria.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 21 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- Valoración de la prueba sobre la voluntad de las partes en torno al modo de regular sus relaciones económicas. El destino de las transferencias e ingresos en la cuenta bancaria.
Con carácter previo y para situar jurídicamente la controversia es preciso hacer algunas consideraciones de diversa naturaleza.
La STS de 17 de junio de 2003, citada por la STS 611/2005, de 12 de septiembre (ponente Sr. Sierra Gil de la Cuesta), que a su vez resume la jurisprudencia sobre esta cuestión, recordaba que " las uniones "more uxorio", cada vez más numerosas, constituyen una realidad social, que, cuando reúnen determinados requisitos -constitución voluntaria, estabilidad, permanencia en el tiempo, con apariencia pública de comunidad de vida similar a la matrimonial- han merecido el reconocimiento como una modalidad de familia, aunque sin equivalencia con el matrimonio, por lo que no cabe trasponerle el régimen jurídico de éste, salvo en algunos de sus aspectos. La conciencia de los miembros de la unión de operar fuera del régimen jurídico del matrimonio no es razón suficiente para que se desatiendan las importantes consecuencias que se pueden producir en determinados supuestos, entre ellos el de la extinción. La relevancia del problema se ha dejado sentir en la actuación de los Tribunales (Tribunal Constitucional, Tribunal Supremo, y restantes de la organización judicial), y también ha incidido en el campo legislativo, muy puntualmente en lo que hace referencia a la legislación estatal, y con mayor intensidad, aunque condicionada por las respectivas posibilidades legislativas, en la legislación autonómica, que ha realizado un destacado esfuerzo por acomodar el ordenamiento jurídico a la realidad social ".
Más concretamente, la STS 1048/2006, de 19 octubre, dice: " Es, pues, consustancial a esa diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio y a la voluntad de eludir las consecuencias derivadas del vínculo matrimonial que se encuentra insita en la convivencia "more uxorio" el rechazo que desde la jurisprudencia se proclama de la aplicación por "analogía legis" de las normas propias del matrimonio, entre las que se encuentran las relativas al régimen económico matrimonial; lo que no empece a que puedan éstas, y, en general, las reguladoras de la disolución de comunidades de bienes o de patrimonios comunes, ser aplicadas, bien por pacto expreso, bien por la vía de la "analogía iuris" -como un mecanismo de obtención y de aplicación de los principios inspiradores del ordenamiento a partir de un conjunto de preceptos y su aplicación al caso no regulado, cuando por "facta concludentia" se evidencie la inequívoca voluntad de los convivientes de formar un patrimonio común- sentencia de 22 de febrero de 2006 ".

La prescripción de la acción de subrogación que ejercita la aseguradora contra el causante del perjuicio objeto de cobertura en la póliza prevista (art. 43 LCS). Determinación del día inicial a partir del que ha de computarse el plazo de un año: si la fecha de producción del siniestro o la fecha en que se realizó el pago al asegurado.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 15 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- La prescripción de la acción de repetición ejercitada con base en el art. 43 LCS.
Dispone el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, en su párrafo 1º, que " [E]l asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización ".
La cuestión que se suscita no es tanto determinar cual es el plazo que tiene el asegurador para ejercitar la acción de repetición prevista en el expresado precepto -un año, por aplicación del art. 1968.2 CC, al tratarse de la reclamación por daños ocasionados por responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC -, sino cuál es el día inicial a partir del que ha de computarse el mencionado plazo de un año: si la fecha de producción del siniestro o la fecha en que se realizó el pago al asegurado.
En relación con esta controversia, la STS 12/2013, de 21 de enero (ponente Sr. Xiol Rios), se inclinaba por la segunda postura, si bien con matices que se vinculan al ejercicio adecuado de los derechos y al cumplimiento ordenado de las obligaciones contractualmente asumidas, que en el supuesto estudiado vienen dados por el conocimiento por parte del asegurador del hecho que determina el deber de indemnizar y del importe en que se cuantifica la indemnización.
En esta línea, la citada sentencia proclamaba:
" La jurisprudencia de esta Sala ha declarado (STS de 11 de julio de 2011, RC n.º 1058/2008) que el pago de la indemnización es condición indispensable para el nacimiento a favor de la aseguradora de la facultad de repetición; que por esa razón se ha de estar a la redacción de la norma que estuviera vigente al producirse el pago y no al ocurrir el siniestro (STS de Pleno, de 13 de mayo de 2011, RC n.º 1775/2007)... y que esta acción del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado (o al último de ellos, en caso de pluralidad de perjudicados, según la primera de las sentencias referidas).

sábado, 24 de septiembre de 2016

Sucesiones. Colación. La colación no se funda en la necesidad de salvar la integridad de las legítimas sino en el respeto debido a la voluntad del testador que estable la igualdad entre los herederos por presumirse que el causante no quiso la desigualdad de trato, de manera que la donación otorgada a uno de ellos se considera como anticipo de su futura cuota hereditaria. Dispensa de la colación. La voluntad de dispensar la colación ha de ser manifestada expresamente, con expresiones claras e indudables y se puede acordar en cualquier tiempo, tanto en el propio texto del contrato de donación o posteriormente, en otro acto inter vivos o en el propio testamento, pero en ningún caso la donación cuya colación se dispensa dejará de incluirse al efecto del cálculo de la legítima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 24 de junio de 2016 (Dª. María José Rodríguez Duplá).

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CUARTO.- El segundo motivo denuncia error en la valoración de prueba, y la recurrente centra sus esfuerzos en el análisis y valor heurístico de dos cartas cuya autenticidad no ha sido puesta en duda, la primera fechada a 10 de enero de 1998 y firmada por el causante, Don Cecilio, y la segunda, con data 16 de enero de 1998, respuesta a la anterior, que firmó la propia apelante, epístolas que demuestran la voluntad del causante de dispensar de colación y la aceptación por la donataria.
El interés de dichos documentos para la decisión de la litis exige que transcribamos su tenor literal. Aquella expresa lo siguiente:
"Dña. Marí Trini
Pso. DIRECCION000, NUM000
28036 Madrid
Madrid a 10 de enero de 1998
Querida Hija:
Me refiero a la restitución pura y simple, que no sólo por exclusivas razones de cariño, me ha movido a reponerte en igualdad de condiciones económicas de tus hermanos y todo ello procedente de la omisión que respecto de tu persona y con sus consecuentes efectos económicos, había tenido lugar hasta el presente, en tu no intervención en la Sociedad familiar MONCLAIR, S.L. que en el ejercicio anterior hemos procedido a su venta.
Como quiera que, como te he mencionado, la cantidad que has recibido corresponde a la equiparación económica con tus hermanos, no es menos cierto, que este hecho de restitución significa el afecto que siempre te he demostrado, tu fe en la espera, y mi decisión inquebrantable que mediante este hecho subsano.

Régimen económico matrimonial. Estudio del art. 1317 CC. La inefectividad de la modificación del régimen económico matrimonial frente a los acreedores. Cauce procesal adecuado para plantear la cuestión.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) de 8 de junio de 2016 (D. Manuel Almenar Belenguer).

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SEGUNDO.- La inefectividad de la modificación del régimen económico matrimonial frente a los acreedores. Cauce procesal adecuado para plantear la cuestión.
El art. 1315 del Código Civil establece el principio de libertad de estipulación capitular, que no es más que una aplicación concreta del principio de autonomía de la voluntad. Dado que el matrimonio supone la vida en común de los esposos, es precisa una cierta organización jurídico-económica para sustentar esa vida en común. Pero, a partir de ahí, los cónyuges son libres para determinar las normas que han de regir los aspectos económicos de su vida en común, libertad que alcanza tanto a la elección de un determinado régimen económico cuanto a su modificación respecto a la regulación propuesta por el Código Civil y a su cambio o sustitución por otro a lo largo de la vida del matrimonio (STS 17 de julio de 1997).
Así, el art. 1315 CC dispone que " [E] l régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en este Código ".
Como se desprende del citado art. 1315 CC, los cónyuges pueden modificar su régimen económico, a lo largo de su vida matrimonial y con entera libertad, cuantas veces lo consideren oportuno, sin necesidad de que concurra una causa que lo justifique. Y esa modificación será oponible frente a terceros desde la fecha de su publicación en el Registro Civil, según prevé el art. 1333 CC.
Ahora bien, para evitar que esta posibilidad de cambio de régimen económico pueda utilizarse precisamente para defraudar o perjudicar los derechos de terceros, el propio Código Civil introduce en el art.
1317 CC una excepción a la regla contemplada en el art. 1333 CC, al señalar aquel precepto que " [L]a modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros ".

martes, 20 de septiembre de 2016

Declaración de incapacitación de una persona. Medida de privación del derecho de sufragio. La pérdida del derecho de sufragio no es una consecuencia automática o necesaria de este estado, sino que es posible la incapacitación y la reserva al incapaz de este derecho pues una cosa es que una persona no pueda regirse por sí misma, ni administrar su patrimonio, y otra distinta que esté impedida para ejercitarlo correctamente. Es el Juez que conoce del proceso a quien corresponde analizar y valorar la situación de la persona sometida a su consideración y pronunciarse sobre la conveniencia de negar el ejercicio de este derecho fundamental, que es regla y no excepción, a quien puede hacerlo no obstante su situación personal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 18ª) de 16 de junio de 2016 (Dª. María José Pérez Tormo).

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PRIMERO.- Se alza el Ministerio Fiscal contra el pronunciamiento de la sentencia recurrida que además de acordar la modificación de la capacidad del Sr. Marco Antonio, entre otros pronunciamientos ha dejado sin efecto su derecho de sufragio.
Solicita el Ministerio Fiscal que se mantenga al demandado en el ejercicio de dicho derecho de sufragio, mientras que su tutora y el propio Sr. Marco Antonio no hacen manifestación alguna al recurso.
SEGUNDO.- No se discute y en este punto estamos de acuerdo con la parte apelante, que la incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta.
Lo que se cuestiona en este caso, tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, es de qué manera se encuentra afectado eL Sr. Marco Antonio para adoptar la medida que sea más favorable a su interés y como puede evitarse una posible disfunción en la aplicación de la Convección de Nueva York, respecto de la anulación de los derechos políticos, sociales o de cualquier otra índole reconocidos en la Convención, concretado en este caso en la privación del derecho de sufragio.
Tampoco desconocemos que el TS en sentencia de fecha 24 de junio de 2014 ya alertó sobre el riesgo de no reconocer y potenciar en lo posible la capacidad acreditada en cada caso, "más allá de la simple rutina protocolar", evitando lo que sería una verdadera muerte social y legal de la persona en situación de discapacidad.

Magnífico y completísimo estudio sobre la cosa juzgada.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 27 de junio de 2016 (D. Santiago Oliver Barceló).

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CUARTO.- Respecto de la excepción de cosa juzgada, este Tribunal ha reseñado de forma reiterada que: "La cosa juzgada material, no la producen todas las resoluciones judiciales, sino, en principio y sin perjuicio de lo que después se precisará, únicamente las sentencias que se pronuncian sobre el suscitado por las partes. La cosa juzgada parte de la firmeza de esas sentencias y supone la vinculación en otro proceso a la decisión contenida en la sentencia dictada en el primero y anterior, es decir, a la declaración que se produce en ella sobre la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido. La eficacia de la cosa juzgada no tiene, pues, carácter interno, sino que es externa; no se refleja en el proceso en el que se produce, sino en otro posible proceso posterior.
Sin referencia a otro proceso posterior, esto es, considerada en sí misma, la cosa juzgada atiende a la situación de la relación jurídica que en su momento fue deducida en el proceso y que queda definitivamente definida. Ahora bien, la cosa juzgada adquiere su completo sentido cuando se pone en relación con un proceso posterior, pues es entonces cuando adquiere virtualidad la vinculación de carácter público en que consiste. Esa vinculación se manifiesta en dos aspectos o funciones.
A) Función negativa:
Implica la exclusión de toda decisión jurisdiccional futura entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, es decir, sobre la misma pretensión. Es el tradicional principio del non bis in idem.
Aunque tradicionalmente la función negativa ha sido la más estudiada, dado que el artículo 1.252 del C.C. se refiere a ella y aunque es más fácil de concretar la consecuencia del derecho a la tutela judicial del artículo 24.1 de la C.E., es hoy casi más importante la función positiva, la que atiende a que la cosa juzgada vincula en el segundo proceso a que el juzgador del mismo se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la perjudicial. En este segundo su puesto la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base.

Contrato de obra. Reclamación del precio de la obra ejecutada. Controversia sobre la inclusión o no en el precio del Beneficio Industrial, al tipo del 15%.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 23 de mayo de 2016 (D. Santiago Oliver Barceló).

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SEGUNDO.- El objeto del recurso viene interpuesto únicamente en la procedencia de la aplicación del Beneficio Industrial, al tipo del 15%, como defiende la parte actora, o la no procedencia de adicionarlo a los importes facturados como defiende la parte demandada-apelante.
Y cierto es que su aplicación ha sido autorizada en determinadas resoluciones de esta Sala, cuando, ad exemplum, otros terceros industriales deben reparar o sustituir, y presupuestados (nº 98 de 31-3-14), y dependiendo asimismo si se facturan o no gastos generales y honorarios aparte (nº 23 de 28-1-14), o en supuesto de allanamiento (nº 248 de 11-7-11), o incluidos por el perito (nº 72 de 26-2-08 y nº 440 de 27-10-05), o por su previa aceptación (nº 327 de 7-7-06), o por reconocido (nº 142, de 28-3-06), o como uso negocial (nº 51, de 6-2-06, y nº 575, de 17-10-02), o derivada de facturación por terceros (nº 73, de 27-2-04); pero debe estarse a cada supuesto concreto, y a las circunstancias concurrentes en la contratación; pues también lo es (cierto) que no es ni gasto general empresarial facturable si no se pacta expresamente, ni integra el cálculo de los costes de hora de oficial, ni como gastos complementarios y necesarios de ejecución de obra; que normalmente el B.I va unido al porcentaje de "utillajes" sobre todo en los trabajos realizados por administración; que, sí se aplica al presupuesto, es normal que se aplique a la facturación de los trabajos-extras; que en este caso no se está ante contratos de Administraciones Públicas (R.D 1098/2001-artº 131 y 171 y Orden FOM/1824/2013, y Ley 30/2007 y Reglamento); que el B.I suele incluirse en los porcentajes de las unidades de obra certificables que, como indirectos, quedan en el "margen de obra"; que, por variable, debe ser pactado o aparecer como directos proporcionales; que es aplicable el B.I si el constructor factura sólo los precios de coste, pero no si aplica un margen a éste y sin descuentos; que debe ser especificado en el presupuesto y firmado de mutuo acuerdo; que el contrato de obra debe ser interpretado de forma literal (STS de 22-septiembre-2015); y que esta Sala ha denegado la aplicación de un B.I por no presupuestado, o no aceptado (nº 39, de 31-1-13; o por precio cerrado (nº 352, de 24-11-08, y nº 86 de 28-2-05), o por incluido en los precios, o por indefinición de las partidas a las que se debería aplicar (nº 507, de 29-11-12; nº 16, de 22-1-08; nº 86, de 7-3-07; nº 554, de 27-12- 06; y de 28-12-05; que debe atenderse al coste real en cada caso, y a las periciales, (nº 548, de 28-12-05; nº 194, de 6-5-05); o por no incluido en facturas parciales (nº 184, de 3-5-05 y nº 494 de 9-12-04); o admitido sólo en los trabajos-extra (nº 167, de 25-4-05).


lunes, 19 de septiembre de 2016

Delito de acoso (stalking) del art. 172 ter CP. Delito contra la libertad. Las conductas de stalking afectan al proceso de formación de la voluntad de la víctima en tanto que la sensación de temor e intranquilidad o angustia que produce el repetido acechamiento por parte del acosador, le lleva a cambiar sus hábitos, sus horarios, sus lugares de paso, sus números de teléfono, cuentas de correo electrónico e incluso de lugar de residencia y trabajo.

Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela de 23 de marzo de 2016. (D. OSCAR ORTEGA SEBASTIAN).

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Primero.- A tenor de los artículos 800.2 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, antes de iniciarse la práctica de la prueba, la acusación y la defensa, con la conformidad del acusado presente, podrán pedir al Juez que proceda a dictar sentencia de conformidad con el escrito de acusación que contenga pena de mayor gravedad, o con el que se presentare en dicho acto, que no podrá contener calificación más grave que la del escrito de acusación.
Los hechos que se declaran probados, en cuya existencia y tipicidad se mostraron conformes las partes y el / los acusado /os integran un delito de acoso, previsto y penado en el artículo 172 ter CP.
La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de Marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de Noviembre, del Código Penal31, tipifica en el artículo172 ter el nuevo delito de stalking dentro de los delitos contra la libertad.
Su redacción literal es la siguiente:
"1. Será castigado con la pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses el que acose a una persona llevando a cabo de forma insistente y reiterada, y sin estar legítimamente autorizado, alguna de las conductas siguientes y, de este modo, altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana:
1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.
2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.
3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.
4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.".

Delito contra la integridad moral violencia psíquica del artículo 173.2 del Código Penal. "Síndrome de alienación parental" o interferencia de un progenitor sobre la relación de los hijos comunes, con el otro progenitor y su entorno. Existen indicios de una conducta por parte de la progenitora custodia en ámbito de la relación que tiene con su hija, que tiende a denigrar al progenitor no custodio (sinvergüenza, pederasta de mierda), y a su familia (dile que el abuelo y la mona te dan asco), y formar en le niña un rechazo hacía ellos; utilizando un cierto "chantaje emocional" (si me quieres, no les mirarías). La AP, sin embargo, confirma el sobreseimiento libre de las actuaciones por falta de tipicidad.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (s. 2ª) de 23 de junio de 2016 (D. José Francisco Cobo Sáenz).

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PRIMERO.- Mediante Auto de fecha 10 de marzo, se acordó el sobreseimiento libre de las actuaciones, con base a lo dispuesto en el artículo 637.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al delito contra la integridad moral violencia psíquica - artículo 173.2 del Código Penal - que fue objeto de denuncia por parte Don. Luis Angel frente a Doña Julieta.
Frente a la expresada resolución se interpuso recurso reforma y subsidiario de apelación por la representación procesal del Sr. Luis Angel, el cual después de su trámite en el que fue impugnado por el Ministerio Fiscal, se desestimó mediante Auto de 21 de abril.
En el trámite de alegaciones complementarias se formularon las mismas tanto por el recurrente, como por el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.- Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de sala 266/16, habiéndose procedido a la deliberación y resolución del mismo.
TERCERO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado, las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
Se aceptan los razonamientos jurídicos de los autos de 10 de marzo y 21 de abril pasado que la sala hace propios a los efectos de integrar la presente resolución.
PRIMERO.- Se fundamenta en el Auto de 10 de marzo pasado, la decisión de sobreseimiento libre, en el siguiente razonamiento jurídico: "... Falta de tipicidad del hecho.- Se entiende por sobreseimiento libre, los Autos dictados por el órgano jurisdiccional competente (en procedimiento abreviado el Juez de Instrucción), especialmente motivados, que, con efectos materiales de la cosa juzgada, ponen fin a una instrucción concluida mediante la declaración, bien de la inexistencia del hecho punible, bien de falta de tipicidad del hecho, bien de ausencia de responsabilidad penal del imputado.

Orden de protección para las víctimas de violencia doméstica. Alejamiento. La orden de protección está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo. Ello implica que no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión, lo que debe efectuarse es un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva.

Auto de la Audiencia Provincial de Navarra (s. 2ª) de 20 de julio de 2016 (D. RAQUEL FERNANDINO NOSTI).

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SEGUNDO.- El recurso de la Sra. Carlota cuestiona que no se haya adoptado la Orden de Protección, instada tras haber formulado denuncia frente a su esposo, D. Íñigo, a raíz de un incidente sucedido en el domicilio familiar el día 22 de diciembre de 2015. En síntesis, apoya su pretensión, invocando la existencia de riesgo objetivo, provocado por el hostigamiento continuo al que le somete el investigado, quien consume alcohol en cantidad, a lo que ha de unirse el delicado estado de salud de la apelante.
No son de la misma opinión el Ministerio Fiscal y la defensa del investigado, quienes comparten el criterio de la resolución discutida, y del Auto que desestimó el recurso de reforma interpuesto.
El Auto de 23.12.2015, denegó la Orden de Protección por entender, resumidamente expuesto, que resultaría desproporcionada en relación a los hechos denunciados, un empujón e insultos en el contexto de una separación matrimonial, y que no concurría una situación de riesgo objetivo.
En la resolución desestimatoria del recurso de reforma, se insiste en el mismo razonamiento: " Se aprecia la existencia de un conflicto derivado de la ruptura de la pareja. En ese contexto, los hechos denunciados no entrañan una situación de riesgo, sin perjuicio de la calificación penal que merezcan. La orden de protección requiere para su adopción una valoración de su necesidad basada en la apreciación de un riesgo para la víctima. En informe policial determina el riesgo como bajo.
Por todo ello, la adopción de la orden resulta desproporcionada a la situación existente y a los hechos que motivan la denuncia".

domingo, 18 de septiembre de 2016

Seguros. Completo estudio doctrinal y jurisprudencial del procedimiento pericial del artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (s. 1ª) de 20 de junio de 2016 (D. Miguel Ángel Larrosa Amante).

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Segundo : El procedimiento del artículo 38 LCS.
Al objeto de poder resolver el recurso de apelación es preciso llevar a cabo una serie de consideraciones generales sobre el procedimiento del artículo 38 LCS, tal como ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia, pues en dichas precisiones ya se apuntan algunas de las claves que este tribunal tendrá en cuenta para la resolución del recurso interpuesto.
El artículo 38 LCS es un precepto complejo en su redacción y entendimiento que ha generado multitud de resoluciones judiciales como consecuencia de su aplicación en la práctica. La coexistencia dentro de dicha norma de diversos aspectos claramente diferentes entre sí complica la comprensión del mismo. Así lo tres primeros párrafos pueden considerarse como innecesarios pues se limitan a establecer una serie de previsiones ajenas al propio procedimiento pericial y que no son sino antecedentes del mismo encaminados a evitar este procedimiento y a alcanzar un acuerdo entre las partes, teniendo cualquiera de ellas apoyo en otras normas, bien de la propia Ley de Contratos de Seguro o bien en leyes procesales. Así el primer párrafo se refiere a la necesidad de información por el asegurado al asegurador, que ya existe en el artículo 16 LCS; el segundo regula la carga de la prueba de la preexistencia de los objetos, lo que no es sino una aplicación especial del régimen general de carga de la prueba del artículo 217 LEC; y el tercer párrafo viene referido el pago por la aseguradora del acuerdo que puedan alcanzar las partes, lo que no es sino una reiteración de la obligación que el artículo 18 LCS impone a toda entidad aseguradora.

Propiedad horizontal. Acción del art. 7.2 LPH. Molestias continuas por ruidos a distintas horas del día y de la noche por el negocio de discoteca que ha instalado el demandado en la planta baja. Se estima la demanda y se declara la cesación de la actividad de Discoteca, la extinción del contrato de arrendamiento y el inmediato lanzamiento.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 13ª) de 20 de junio de 2016 (D. MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ).

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PRIMERO.- Se sigue el presente procedimiento por acción en base al art. 7.2 LPH alegando la existencia de actividades y conductas molestas e insalubres por parte de los demandados en el local objeto de la presente perteneciente a la Comunidad de Propietarios.
SEGUNDO.- La Sentencia de 22 de mayo de 2015, estima la demanda considerando la existencia de actividades molestas y nocivas y declara la cesación de la actividad de Discoteca y la extinción del contrato de arrendamiento y el inmediato lanzamiento.
TERCERO.- Se alegan como motivos del recurso.- Se presenta recurso por la parte ASOCIACIÓN AUTONOMA DE LA CIUDAD DE MADRID DE LA CULTURA DEL FUMADOR demandada alegándose error en la aplicación del art. 7.2 LPH por considerar que no se han acreditado las actividades molestas y error en valoración de la prueba por considerar que no se han probado los ruidos y las molestias. Se impugna la Sentencia por Bulgapar SL alegando idénticos motivos y razonamientos que los alegados por la anterior.
CUARTA.-ERROR EN APLICACIÓN DEL ART. 7.2 LPH Y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. Se debe mantener la acertada valoración probatoria y acertada aplicación del derecho realizada en Primera Instancia por considerar la misma ajustada al contenido de los elementos del procedimiento y al contenido de la prueba practicada en juicio. Se considera que no existe arbitrariedad, ni resulta la misma irracional o ilógica. Tampoco se produce indefensión alguna a la parte actora al expresarse por el Juez de Primera Instancia los parámetros y criterios en base a los cuales realiza la valoración probatoria, no resultando la misma arbitraria ni discrecional no procede revisar la misma. Así se expresa en la Sentencia los criterios y circunstancias en los que se basa para realizar tal valoración probatoria. Aparece de actuaciones como prueba la documental aportada con demanda y resulta igualmente como prueba la práctica de cinco pruebas testificales.

Procesal Civil. Costas. Recurso de reposición. Allanamiento. Magnífico estudio sobre los criterios de imposición de las costas procesales en los recursos de reposición y en las sentencias al demandado que se allana a la demanda. Mala fe procesal.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 20 de junio de 2016 (Dª. MARIA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA).

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TERCERO.- Entrando ya en el examen del recurso de apelación formulado por la parte demandada frente a la sentencia dictada en la instancia, son dos las cuestiones se plantean en esta segunda instancia: i). La primera se postula en relación a la condena en costas que contiene el Auto de 17 de diciembre de 2014, que afecta a las causadas en el recurso de reposición que la apelante interpuso frente a la providencia de 3 de noviembre de 2014 y que le fue desestimado e impuso las costas al recurrente conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. ii). La segunda rechaza el pronunciamiento de la sentencia que impone, en este caso a la demandada allanada, junto con la codemandada también allanada, las costas de la primera instancia.
a.- Sobre la imposición de las costas del recurso de reposición
Con fecha 17 de diciembre de 2014 se dicta auto en la primera instancia por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la demandada y ahora apelante y se le condena al pago de las costas del recurso de reposición (lo que se hace, según se dice en la expresada resolución en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 apartado 1 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil).
La Sección 21 de esta Audiencia Provincial en sus resoluciones de 7 de febrero de 2007 y de 21 de octubre de 2008 expresa:
"La Ley 1/2000 de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil, al regular el recurso de reposición (artículos 451 a 454) no contiene norma específica alguna respecto a la imposición de las costas. Asimismo en la regulación genérica de la condena en costas (artículos 394 a 398) ninguna de sus disposiciones se destina a las ocasionadas en un recurso de reposición. De ahí que, en ausencia de norma particular relativa a la condena en costas ocasionadas en un recurso de reposición dentro de la Ley Procesal, debe cada parte, en principio, abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que se aprecie en alguna de las partes litigantes temeridad o mala fe, en cuyo caso, en base a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, se impondrán a esa parte litigante las costas ocasionadas en el recurso de reposición."

Unión de hecho. Régimen aplicable a la liquidación de los bienes adquiridos durante la convivencia "more uxorio". No puede aplicarse por analogía la regulación establecida para la sociedad de gananciales. Los bienes adquiridos durante la convivencia no se hacen comunes a los convivientes, por lo que pertenecen a quien los haya adquirido; sólo cuando de forma expresa o de forma tácita (por medio de hechos concluyentes) se pueda llegar a determinar que se adquirieron en común, puede producirse la consecuencia de la existencia de dicha comunidad. Acción de división de cosa común.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 11ª) de 20 de junio de 2016 (Dª. María Margarita Vega de la Huerga).

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SEGUNDO.- Recoge la SAP Toledo, sec. 2ª, de 30-12-2011, nº 368/2011, rec. 262/2010 que "Con respecto al régimen aplicable a la liquidación de los bienes adquiridos durante la convivencia "more uxorio " el Tribunal Supremo en Sentencia de 7 de julio de 2010 señalaba que "Esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada que la unión de hecho es una situación no equiparable al matrimonio. La sentencia de 12 septiembre 2005 declara de forma taxativa que la unión de hecho no tiene nada que ver con el matrimonio, aunque ciertamente ambas instituciones se encuentran en el ámbito del derecho de familia. La sentencia de 8 mayo 2008 dice que "(...) no puede aplicarse por analogía la regulación establecida para el régimen económico matrimonial porque al no haber matrimonio, no hay régimen (Sentencia de 27 mayo 1998). La consecuencia de la exclusión del matrimonio es precisamente, la exclusión del régimen. A pesar de ello, en los casos de la disolución de la convivencia de hecho, no se impone la sociedad de gananciales, sino que se deduce de los hechos que se declaran probados que hubo una voluntad de constituir una comunidad, sobre bienes concretos o sobre una pluralidad de los mismos" y en ello están de acuerdo las sentencias de esta Sala de 22 febrero y 19 octubre 2006, que exigen el pacto, expreso o tácito, para considerar constituida una comunidad de bienes."
En esta misma línea la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2008 señalaba que "Las sentencias de esta Sala con relación a los problemas que plantea la liquidación de las convivencias de hecho han utilizado diversos criterios, que deben resumirse aquí a los efectos de la solución del presente recurso. Previamente, debe recordarse que tanto las sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 14/1990 y 222/1992), como las de esta Sala (17 mayo 1998 y las allí citadas, así como la de 12 septiembre 2005) proclaman la diferencia entre la unión de hecho y el matrimonio. (...)
Los criterios utilizados por esta Sala en relación a esta problemática pueden resumirse a los efectos de la solución que debe darse a este recurso:

Procesal Civil. Impugnación de documentos privados aportados por la parte contraria. Con relación a la valoración y eficacia probatoria de los documentos privados, el hecho de que no sean reconocidos por la parte al que perjudiquen no impide que puedan tener eficacia probatoria, siempre que el hecho que pretenden acreditar se derive o pueda deducirse de forma conjunta con el resto de las pruebas practicadas.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 14ª) de 20 de junio de 2016 (Dª. Sagrario Arroyo García).

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CUARTO: Con base a las pruebas reseñadas en el anterior fundamento hemos de referirnos, en primer lugar, al valor probatorio de los documentos aportados con la contestación y su traducción.
La impugnación de los documentos aportados con la contestación a la demanda no implica que no puedan ser valorados por el Tribunal, conforme al denominado principio de valoración conjunta de la prueba (STS 11 de marzo de 2016 recurso 3334/2012).
A su vez, hemos de tener en cuenta que el artículo 326.2 LEC, respecto de los documentos privados impugnados, aunque no se aporte prueba plena de la que se pueda deducir su autenticidad, ello no supone que no puedan ser valorados, pues como dice el precepto que examinamos "...el tribunal los valorará conforme a las reglas de la sana crítica".
A tales efectos, entre otras, la sentencia de esta Sección 14ª del 25 de marzo de 2014 recurso 697/2013 " Cuándo se impugna la autenticidad de un documento privado, el artículo 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece el modo de proceder a instancia de "la parte que lo haya presentado", pero, aunque no se haya podido deducir su autenticidad o no se haya llevado a cabo el cotejo pericial de letras u otro medio probatorio tendente a acreditar la autenticidad impugnada, el documento privado no carece en absoluto de valor probatorio, ya que podrá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, como expresamente dispone el último inciso del párrafo segundo del número 2 del artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento civil. Y es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 14 de julio de 2006) que el tribunal puede, al apreciar la prueba, valorar, incluso, las fotocopias en unión de otros elementos de juicio y por ello no se impide la valoración de unos documentos conjuntamente con otras pruebas (sentencias de 30 de marzo de 1982, 15 de octubre de 1984, 23 de mayo de 1985, 18 de julio de 1990, 4 de septiembre de 1997, 19 de enero y 1 de junio de 2000, 6 de abril de 2001, 27 de septiembre de 2002, 20 de mayo de 2004 y 18 de diciembre de 2007, entre otras)".

sábado, 17 de septiembre de 2016

Transportes. Cruceros. Viajes combinados. Retraso y pérdida de maleta en el vuelo Barcelona-Bari, ciudad en la que se iniciaba el crucero. La Sala revoca la sentencia de instancia y declara la responsabilidad de Costa Crucersos al traterse de un "paquete", del que dicha entidad era el organizador del viaje, que incluía los transportes aéreos. Magnífico estudio de la indemnización de daños morales en supuestos de retraso en el transporte aéreo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 5 de abril de 2016 (D. Santiago Oliver Barceló).

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PRIMERO.- Formulada demanda en reclamación de cantidad, por parte de D. Jeronimo y Dª. Berta, contra la entidad "Costa Cruceros" (Costa Crociere, SpA), en suplico de que se dicte "sentencia declarando conforme: La demandada viene obligada a satisfacer a mis principales por los daños y perjuicios ocasionados la suma de: * La suma de 167,98€ en concepto de gastos efectuados por mi principal, por la adquisición de prendas.
* La suma de 7.000,00€ en concepto de daños morales por el padecimiento y sufrimiento padecido por mis principales que frustraron todas sus expectativas de viaje.
Más los intereses legales desde la interposición de esta demanda o por la cantidad que discrecionalmente dicte el Juzgador, y Condenándola a estar y pasar por tales declaraciones, al pago de las cantidades, y al pago de las costas e intereses", fue contestada y negada por ésta última; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas y de formulación de escritos de resúmenes de pruebas, recayó Sentencia, a 14 de octubre de 2015, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Miguel Buades Garau, en nombre y representación de Don Jeronimo y Doña Berta contra la entidad mercantil Costa Cruceros S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".
Contra la anterior resolución se alza la representación procesal del Sr. Jeronimo, alegando confusionismo del Juzgador, incoherente valoración de la prueba y la no aplicación adecuada de la Ley, aplicable a los viajes combinados; que los representantes de "Costa Cruceros" recepcionaron a los actores en el aeropuerto de Barcelona, etiquetaron las maletas y las trasladaron al camarote; que se trataba de un "pack" combinado, que incluía el avión; que el equipaje de los Sres. Jeronimo fue extraviado y no fue devuelto hasta el día 19 de agosto, en Palma; y que procede indemnización por extravío y por daños morales; por todo lo cual interesa que se "dicte sentencia por la que revocando la dictada en primera instancia se estime íntegramente la demanda planteada por mi principal con expresa imposición de costas de adverso, en ambas instancias".

Circulación de vehículos de motor. Supuestos de responsabilidad por daños materiales cubiertos por el seguro obligatorio con falta de prueba de los hechos constitutivos de las respectivas pretensiones. Estudio de la doctrina contradictoria. La AP apliqua un criterio de responsabilidad cuasi objetiva, de manera que el conductor sólo podrá eximirse de su responsabilidad, al igual que cuando de daños corporales se trata, si se prueba que se causaron por culpa o negligencia exclusiva del perjudicado o fuera mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Les Illes Balears (s. 5ª) de 5 de abril de 2016 (D. Santiago Oliver Barceló).

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SEGUNDO.- Analizado conjuntamente el exhaustivo material probatorio, desplegado por ambas partes, este Tribunal descarta que el conductor de la motocicleta haya sido el causante, único responsable, del accidente de referencia, y concluye además que no puede determinarse una concurrencia de culpas de ambos conductores (motocicleta y autobús), siquiera con carácter subsidiario. Es más, si cupiere alguna posibilidad de concurrencia, en sede de responsabilidad, se desvanece ante la existencia de versiones totalmente contradictorias, que obligan a aplicar la teoría del riesgo o de responsabilidad cuasi-objetiva. Por demás, el croquis y otras diligencias que constan en el atestado, no ayudan a clarificar los hechos, posiciones inicial y final, ni el punto exacto del impacto o si éste se produjo sólo por el desplazamiento de la moto y de su conductor al caer, la anchura de la calzada, el fuerte o pronunciados ascenso y descenso, la inexistencia de oposición definida como posible factor concurrente por parte de los agentes, y según el atestado, quienes además no pudieron precisar si hubo invasión del carril contrario por parte de algún implicado (f. 36 a 41 y 118 a 125 de autos).
TERCERO.- Las versiones contradictorias que ofrecen ambos conductores, que se anudan a otras circunstancias como el lugar donde se produjo el siniestro, existencia de curvas cerradas, la moto en vía ascendente y el autocar en vía descendente, la invasión imprudente del carril contrario que se adjudicaron ambos conductores, la causa de la caída del conductor de la motocicleta, además de las circunstancias ya descritas, ya se observan en el atestado de la Guardia Civil en los apartados de manifestaciones del conductor de la motocicleta y del de autobús, en la respectiva posición de los vehículos respecto de la línea discontinua, y de los puntos de caída, arrastre e impacto (fotografías como f. 42 a 48 de autos), en la velocidad que se recriminan; como asimismo contradictorias las versiones que, sobre tal accidente, constan en el expediente incoado por "Mapfre" (f. 158 a 161), siendo que en el acto del juicio los agentes intervinientes no aclararon quién invadió el carril contrario ni las causas o motivos de la caída (susto, giro, frenada o bloqueo) en curva estrecha y muy cerrada, porque el croquis es aproximado y carece de medidas, incerteza sobre las posiciones al momento del accidente, y que sus conclusiones, a tenor de los vestigios, no son definitivas; amén de que la versión del conductor del autocar -como ya se ha reseñado- es totalmente divergente de la del lesionado, tanto la ofrecida a la Guardia Civil como la del acto del juicio, como acertadamente desglosa y valora el Juzgador de instancia en la resolución impugnada.