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jueves, 13 de julio de 2017

Accidente de trafico. Acción de reclamación de daños materiales. Prescripción de la acción. La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal y el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión del proceso penal, bien sea mediante sentencia o bien por auto de sobreseimiento firme. De tal forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, quién haya comparecido como parte en él, o que en tal proceso se hubiera aquietado alguna de las partes con el archivo de las actuaciones si estas continuaron en tramitación, el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas ni contra otras distintas, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contrarien lo que allí se resuelva.

Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- 1. - Sobre las 15,30 horas del día 12 de abril de 2012 ocurrió un accidente de tráfico en el que se vieron implicados cuatro vehículos. El accidente ocurre cuando el vehículo....XKNN circula por la carretera Cala Figuera de Calvia, que tiene un carril para cada sentido de circulación, y es colisionado en su parte delantera por el Volkswagen, modelo Golf,....FDF, el cual previamente había colisionado por alcance en su parte trasera con el vehículo matricula....QFW, cuya conductora se había detenido detrás del vehículo Mazda matrícula AQ-....-NY. Este accidente ha dado lugar a dos demandas que fueron acumuladas: a) la del titular del vehículo....XKNN, frente a las aseguradoras de los coches AQ-....-NY y....FDF por las lesiones y daños sufridos, y b) la del titular del Volkswagen....FDF contra el propietario y aseguradora del vehículo AQ-....-NY, por los daños sufridos. 2.- Previa a las dos demandas fue la denuncia que don Raimundo (titular del vehículo....XKNN) interpuso el día 6 de septiembre de 2011 contra don Franco, titular del Volkswagen....FDF, y otros, y que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma, bajo el procedimiento del Juicio de Faltas 451/11, el cual terminó por renuncia judicial de fecha 8 de febrero de 2012, con reserva de acciones civiles, consecuencia de lo cual el día 14 de febrero de 2012 se dictó sentencia por la que se absolvía a los denunciados. 3.- El Juzgado de 1.ª Instancia estimó la demanda principal (la del titular del coche....XKNN) y condenó solidariamente a las aseguradoras de los vehículos AQ-....-NY y....FDF, desestimando la demanda acumulada por considerar que la acción había prescrito. La sentencia de la Audiencia desestimó el recurso de apelación formulado por Don Franco. 4.- Don Franco formula recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3 LEC, por razón de interés casacional, por vulneración de la jurisprudencia de esta Sala recogida, entre otras, en las sentencias de 27 de febrero de 1987; 13 de mayo 2014 y 12 de diciembre 2011. Cita también algunas sentencias de Audiencias Provinciales y el artículo 1969 del Código Civil, en relación a los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto la sentencia no ha tenido en cuenta el efecto interruptivo de la prescripción que supone el procedimiento penal previo y ello con independencia de la posición que el hoy recurrente y demandante ocupara en el procedimiento penal.

martes, 11 de julio de 2017

Nulidad de cláusula suelo. Pago de las costas. El banco solicitaba que no se le impusieran las costas de las instancias por presentar el caso, desde que contestó a la demanda hasta la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. El Tribunal Supremo impone las costas en ambas instancias y lo fundamenta en que si el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva. Votos particulares.

Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2017 (D. Francisco Marín Castán).

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PRIMERO.- Cuestión que justifica un pronunciamiento del pleno de los magistrados de la sala.
Como resulta de la providencia de 24 de mayo del corriente año, la cuestión jurídica que motivó la avocación del presente recurso de casación al pleno de los magistrados de la sala es la relativa a las costas de las instancias para el caso de que proceda estimar el recurso y casar la sentencia impugnada, ya que resulta imprescindible la adopción de un criterio uniforme sobre esta cuestión para todos los recursos pendientes en materia de cláusulas suelo, sin perjuicio de que alguno de ellos pueda presentar peculiaridades propias que justifiquen otra decisión.
No obstante, como quiera que el banco demandado-recurrido, al oponerse al recurso de casación, ha pedido con carácter principal la desestimación del recurso por inadmisible, reiterando las razones aducidas en su escrito de personación ante esta sala, hay que pronunciarse en primer lugar sobre la estimación o desestimación del recurso.
SEGUNDO.- Motivo único de casación y causas de inadmisión alegadas por la parte recurrida.
El único motivo del recurso se funda en infracción de los arts. 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución, y su interés casacional se justifica por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial representada por la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 y contradicción de la doctrina de la sentencia de esta sala de 25 de marzo de 2015 con el Derecho de la Unión, especialmente con la Directiva 93/13 /CEE y el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas según la jurisprudencia del TJUE que se expone en el desarrollo del motivo.

lunes, 10 de julio de 2017

Prestamos hipotecarios. Nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario los gastos de Notaría y de Registro de la Propiedad. Tanto la formalización de la escritura pública ante Notario como la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúan en el exclusivo interés del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que habrá de proceder a reintegrar al prestatario los que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 6 de julio de 2017 (Pte: Juan José Cobo Plana).

PRIMERO.- La entidad financiera, parte apelante, únicamente impugna el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la declaración de nulidad de la cláusula undécima relativa a la imposición de Gastos de Registro y Notaría.
Tomando como referencia la reciente y magnífica sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Fuenlabrada de 26 de mayo de 2017 (Pte: D. JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU) debemos señalar lo siguiente:
Primero. Gastos notariales
Con carácter previo, debemos precisar que los gastos en tela de juicio son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los gastos derivados de la compraventa del inmueble.
El artículo 63 del Reglamento del Notariado, comienza: “La retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial”.
Las escrituras de préstamo hipotecario formalizan dos negocios jurídicos de distinta naturaleza y que gozan de autonomía sustantiva, el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esa diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, el préstamo, por su cuantía, y la hipoteca, por el importe que garantiza. Prevalece, por el contrario, la consideración unitaria del conjunto negocial y de ella se deriva el que se aplique el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario. La base minutable en el préstamo hipotecario se determina, de conformidad con la legislación fiscal, a la que se remiten directamente los aranceles (norma 4ª.2), atendiendo al importe global de las obligaciones que asume el prestatario y que resultan garantizadas con hipoteca, esto es, a la cifra de responsabilidad.
El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: “La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente”.

lunes, 3 de julio de 2017

Contrato de seguro. Cesión del crédito objeto del seguro: naturaleza y alcance. Procedencia de la aplicación del recargo por demora del artículo 20 LCS. Doctrina jurisprudencial aplicable.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes. 1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, si el cesionario de un crédito, de un seguro de defunción, tiene legitimación activa para reclamar al deudor cedido (la entidad aseguradora) el recargo por demora que contempla el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS).
2. De los hechos acreditados en la instancia, cabe destacar que la póliza de decesos aportada a las actuaciones, en la cláusula 5.4, establece: «Si por causas de fuerza mayor, circunstancias imprevisibles o por voluntad de los herederos del fallecido, la Alianza Española no hubiera gestionado la realización del servicio, ésta se obliga a resarcir los gastos ocasionados y hasta el valor del servicio contratado en la política, previa presentación del justificante del servicio y certificado de defunción».
3. En síntesis, el 31 de julio de 2007, la entidad Servicios funerarios E. Ortega S.L, formuló una demanda por la que solicitaba el pago de 6.599,45 euros a la entidad aseguradora Atocha S.A.
Esta reclamación traía causa de tres contratos de cesión de crédito por los que los familiares de doña Sara, don Arcadio y don Claudio, habían cedido a la demandante los créditos que pudieran derivarse de un contrato de seguro de decesos que ostentaban frente a la demandada. A dicha demanda se acumuló la seguida, por la misma actora contra la misma demandada, por la cesión de crédito efectuada por los familiares de doña Belen, por un importe de 1.870 euros.
La demandada se opuso a la demanda. Alegó que no procedía dicho pago al estar reservada la posibilidad de sustituir los servicios cubiertos por el seguro únicamente en casos de fuerza mayor. También negó la legitimación activa de la demandante por no ser ésta la titular que había asumido el pago de los sepelios, no constando la cesión de crédito de los herederos de los finados.

viernes, 30 de junio de 2017

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:
10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.
En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.

domingo, 25 de junio de 2017

Divorcio. Guarda y custodia de hijo menor. Custodia compartida. El interés del menor no se ve perjudicado por la alternancia en el lugar de residencia cuando el centro donde se encuentra escolarizado se encuentra equidistante entre las poblaciones en que residen los progenitores.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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PRIMERO.- Con fecha 6 de febrero de 2015, doña Inocencia interpuso demanda de divorcio frente a su esposo don Fabio, en la que, entre otros pedimentos, se solicitaba la adopción de medidas definitivas respecto del hijo común, Santos, nacido el NUM001 de 2011.
La sentencia de primera instancia acordó respecto del menor el régimen de guarda y custodia compartida, atribuyendo a dicho menor el uso del domicilio familiar, y siendo los padres quienes debían alternar -por períodos semanales- la convivencia con su hijo en el mismo. Igualmente se decidió que, en caso de discrepancia sobre la localidad en que debería ser escolarizado el menor, de acuerdo con la prueba pericial psicológica aportada, debería serlo en la localidad de Alfarrasí, pues allí radica el domicilio familiar, evitándole desplazamientos, y también es donde puede suplir la familia extensa de la madre, o personas de su confianza, los momentos en que ninguno de los progenitores puedan encargarse personalmente del cuidado del menor.
El padre recurrió en apelación sobre dicho pronunciamiento y la Audiencia Provincial de Valencia (sección 10.ª) dictó sentencia de fecha 9 de marzo de 2016 que fue estimatoria en parte del recurso. Considera la Audiencia Provincial que la edad del menor no constituye obstáculo para la adopción del régimen de guarda y custodia compartida con alternancia semanal en diferentes domicilios y localidades (Alfarrasí y Beneixama, respectivamente), pues el tiempo utilizado en el desplazamiento de una a otra, de cuarenta y tres minutos, no resulta excesivo.

Concepto de consumidor. El ánimo de lucro no excluye necesariamente la condición de consumidor de una persona física. El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si bien el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

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SÉPTIMO.- Motivo Segundo
Como hemos adelantado deviene necesario precisar la «condición de consumidor a los efectos de la legislación de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles».
A tal fin se ha de estar a la doctrina recientemente fijada por la sentencia de Pleno número 16/2017, de 16 de enero:
«El artículo 1.5 de la derogada Ley 42/1998 (precepto equivalente al nuevo art. 23.5 de la vigente Ley) se limitaba a delimitar el concepto de transmitente pero no definía al adquirente. Por el contrario, el art. 2 de la Directiva 94/47/CE sí contenía una definición de adquirente, que acercaba tal concepto al de consumidor (lo que ha quedado claro en la Directiva 2008/122/CE, que en su propia rúbrica hace mención a los consumidores), al decir que, a los efectos de la Directiva, se entenderá por:
»"adquirente": toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato».
»A su vez, el art. 2.1 f) de la Directiva 2008/122/CE, sobre contratos de aprovechamiento por turno, contiene la siguiente definición:
»"consumidor": toda persona física que actúe con fines ajenos a su actividad económica, negocio, oficio o profesión».

martes, 20 de junio de 2017

Pensión compensatoria. Fijación con carácter temporal. En el caso enjuiciado, teniendo en cuenta la edad de la recurrida, nacida en 1972, con formación académica y finalizando estudios de Psicología, así como la edad de los tres hijos nacidos del matrimonio, el TS fija un plazo de vigencia de la pensión compensatoria de cinco años a partir del dictado de la sentencia.

Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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TERCERO.- Denuncia la parte recurrente, mediante un solo motivo, la infracción del artículo 97 CC y la vulneración de la doctrina jurisprudencial establecida por esta sala, con cita de las sentencias número 43/2005, de 10 febrero, 307/2005, 28 abril, 622/2012, de 23 octubre y 252/2010, de 28 abril.
Se refiere a dicho artículo 97 CC en cuanto establece -a favor del cónyuge al que la separación o divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro- el derecho a percibir una pensión temporal o por tiempo indefinido, o una prestación única, al tiempo que señala una relación de circunstancias a valorar por el juzgador para la determinación de la cuantía y que también han de tenerse igualmente en cuenta para valorar la temporalidad de la pensión.
Constituye denominador común de todas las sentencias, cuya doctrina considera ahora vulnerada el recurrente, la mención a la facultad que legalmente se concede a los tribunales, en atención a las circunstancias de caso, de apreciar el desequilibrio económico -imprescindible y determinante para establecer la pensión- y para fijar su cuantía, así como si se ha de tratar de una prestación única, temporal o indefinida, siempre en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso. No se trata por tanto ya de una creación jurisprudencial, aunque lo fue en un principio a partir de la sentencia de esta sala núm. 43/2005 de 10 febrero. Dicha sentencia dio lugar a la modificación del artículo 97 CC por la ley 15/2005, de 8 julio, siendo consagrada legalmente dicha posibilidad de fijación temporal de la pensión pro desequilibrio.
Esta sala, en orden a fijar la pensión compensatoria con carácter temporal o indefinido, ha atendido a las circunstancias en que se encuentra el beneficiario de la medida y las posibilidades que se le presentan -atendida su edad, formación y disponibilidad para el trabajo- para poder reequilibrar su situación económica respecto del impacto que la ruptura conyugal le haya podido suponer. Esta es la línea seguida por las sentencias que señala el recurrente y por otras más recientes como la núm. 304/2016, de 11 mayo, según la cual 

Nulidad de cláusulas abusivas. Efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales. El control de transparencia de las cláusulas suelo. Importancia de la información precontractual.

Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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SEGUNDO.- Efectos de la sentencia estimatoria dictada en un proceso en que se ejercitó una acción colectiva de cesación respecto de los procesos sobre acciones individuales
1.- Aunque esta cuestión no sea una de las planteadas en el recurso de casación, pues este se formuló con anterioridad a que se dictara la sentencia a la que vamos a referirnos, el Banco Popular, parte recurrida, sí ha suscitado en su oposición al recurso la cuestión de qué eficacia debe darse a la sentencia firme que estimó una acción colectiva ejercitada en su contra por una asociación de consumidores, por lo que dicha cuestión debe tratarse en primer lugar.
Dicha acción colectiva dio lugar al proceso que finalizó mediante la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 diciembre, que confirmó en este extremo la sentencia de la Audiencia Provincial. Esta sentencia declaró el carácter abusivo, y por tanto la nulidad, de la misma cláusula suelo objeto de este litigio, y ordenó a Banco Popular que cesara en el empleo y difusión de tal condición general, que la eliminara de sus condiciones generales y se abstuviese de utilizarla en lo sucesivo.
Banco Popular, que reconoce que la cláusula suelo utilizada por su entonces filial Banco de Andalucía es la misma que fue objeto de la acción colectiva, alega que la sentencia que estimó la acción colectiva carece de trascendencia en la resolución de este recurso, pues este versa sobre una acción individual, por lo que la decisión a adoptar no debe venir determinada por lo que se resolvió en la sentencia sobre la acción colectiva, y que pese a que esta declaró la nulidad de tal cláusula suelo y acordó la cesación en su utilización, el presente recurso debe ser desestimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, que denegó la nulidad pretendida, debe ser confirmada.
2.- Las acciones colectivas tienen una destacada importancia en el control de las cláusulas abusivas utilizadas en contratos concertados con consumidores, como resulta de los arts. 12 y siguientes LCGC y 53 y siguientes TRLCU, complementados por los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regulan el ejercicio de las acciones colectivas, los efectos de las sentencias que los resuelven y su ejecución.

lunes, 12 de junio de 2017

Honorarios de los procuradores. Determinación de si, no existiendo pacto sobre la retribución a percibir de los propios clientes, se impone la aplicación del arancel o cabe que el tribunal valore según su criterio si la cuantía derivada del mismo resulta excesiva y aplique por ello la que considere oportuna. Declara el TS que los honorarios de los procuradores están sometidos a un arancel que sólo puede alterarse en un 12 % al alza o a la baja, habiendo de limitarse los órganos jurisdiccionales a verificar su aplicación estricta, sin poder apartarse, en circunstancias excepcionales, de los límites fijados en dicho arancel.

Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2017 (D. ANTONIO SALAS CARCELLER).

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QUINTO.- El recurso de casación interpuesto, por interés casacional, al amparo del artículo 477.2.3.º LEC se compone de un único motivo, que a su vez, de subdivide en varios submotivos. En el submotivo primero se alega la infracción por inaplicación de Real Decreto 1373/2003 de 7 de noviembre, modificado por Real Decreto 1/2006 de 13 de enero, así como la aplicación indebida de normas como el Decreto-Ley 5/2010, de 31 de marzo y otras que no estaban en vigor, como la Ley 17/2009 de 23 de noviembre y la Ley 25/2009 de 22 de diciembre en relación con el artículo 2, apartados 1 y 3 CC, sobre la entrada en vigor de las normas y el principio de irretroactividad y el artículo 24 CE.
Hemos de partir de lo afirmado por la sentencia de apelación -que en este sentido ratifica lo razonado en la primera instancia - al sentar que el demandante recibió en su día de sus clientes la cantidad de 18.000 euros más IVA, pero sin que ello significara una liquidación final de la retribución que debería percibir por su labor profesional, sin que conste acreditado que el demandante pactara con sus clientes que ésta u otra debiera ser la cantidad a percibir por su trabajo, para lo cual evidentemente cabe libertad de pacto sin sujeción estricta a lo establecido en el arancel. Lo realmente trascendente es determinar si, no existiendo pacto sobre la retribución a percibir de los propios clientes, se impone la aplicación del arancel o cabe que el tribunal valore según su criterio si la cuantía derivada del mismo resulta excesiva y aplique por ello la que considere oportuna. Esto es lo que sucede en el caso de los honorarios de letrado, pero en tal caso no existe norma legal alguna que fije la retribución procedente, al contrario de lo que ocurre con los derechos de los procuradores.

Nulidad de cláusula suelo. Retroactividad. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia en la que se declara la nulidad de las cláusulas suelo insertas en dos contratos de préstamo hipotecario, condena a la restitución de todas las cantidades cobradas de más en aplicación de las mismas, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción, así como a recalcular y rehacer los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios.

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2017 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).

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PRIMERO. Tramitación en primera instancia 
1. La procuradora María José Conde González, en nombre y representación de Bartolomé y Irene, y Gines y Encarnacion, interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Ourense, contra la entidad NCG Banco S.A. (anteriormente Caixanova), para que se dictase sentencia: «estableciendo los siguientes extremos: 1. Declare la nulidad, por tener el carácter de cláusulas abusivas, de las condiciones generales de la contratación descritas en el Hecho Primero de la presente demanda y que establecen un tipo mínimo de interés aplicable, esto es, declare la nulidad: - De la cláusula 3ª Bis, e) del préstamo hipotecario suscrito el 16 de marzo de 2007, entre los demandantes D. Bartolomé y Dª. Irene con la entidad demandada (anteriormente Caixanova) y cuyo tenor literal es el siguiente: "e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al tres con setenta y cinco centésimas por ciento (3,75%), ni superior al quince por ciento (15%)". - De la cláusula 3ª Bis, e) del préstamo hipotecario suscrito el 25 de agosto de 2006, entre los demandantes D. Gines y Dª. Encarnacion con la entidad demandada (anteriormente Caixanova) y cuyo tenor literal es el siguiente. "e) No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al tres con noventa y cinco centésimas por ciento (3,95%), ni superior al quince por ciento (15%)". 2. Condene a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación de los contratos de préstamo hipotecario a interés variable suscritos con los demandantes y que son objeto de la presente demanda. 3. Condene a la entidad demandada a pagar (devolver) a los actores las siguientes cantidades: - A D. Bartolomé y D.ª Irene, la cantidad de tres mil doscientos sesenta y ocho euros y setenta y un céntimos (3.268,71 €) s.e.u.o. - A D. Gines y Encarnacion la cantidad de tres mil cuatrocientos cuarenta y siete euros y cuarenta céntimos (3.447,40 €) s.e.u.o. 4. Condene a la entidad demandada a reintegrar a los actores prestatarios todas aquéllas cantidades que paguen en exceso durante la sustanciación del procedimiento en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas suelo. 5. Condene a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula de suelo, los cuadros de amortización de los préstamos hipotecarios a interés variable suscritos con los demandantes, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, cuya cuantía asciende a: - La cantidad de 1.158,55 € (s.e.u.o. y calculada a marzo de 2012) para el caso de los demandantes D. Bartolomé y D.ª Irene. - La cantidad de 1.348,71 € (s.e.u.o. y calculada a marzo de 2012) para el caso de los demandantes D. Gines y Encarnacion. 6. Condene a la entidad demandada a abonar el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa satisfacción o, alternativamente, condene a la entidad demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC. 7. Condene en costas a la parte demandada, con expresa imposición».
2. La procuradora María Gloria Sánchez Izquierdo, en representación de la entidad NCG Banco S.A., contestó a la demanda y pidió al Juzgado dictase sentencia: «en la que: (a) Acogiendo la excepción de litispendencia alegada, ordene el sobreseimiento del procedimiento. (b) Alternativamente, desestime íntegramente la demanda planteada. (c) En ambos casos, con expresa imposición de costas a la parte adversa de forma solidaria».

Responsabilidad civil del procurador. Alcance y contenido de la obligación del procurador de poner en conocimiento del letrado director la proximidad del vencimiento del plazo de caducidad de la anotación preventiva de embargo para evitar que se produzca. El obligado a instar la prórroga de la anotación preventiva de embargo es el abogado, y ha indicado que dicha prórroga no puede considerarse como mero acto de impulso procesal al tratarse de una actuación encaminada a asegurar la eficacia de medida cautelar para garantizar el buen fin del procedimiento.

Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2017 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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TERCERO.- El motivo se fundamenta en la infracción de los artículos 1089, 1104 del Código Civil, en relación con los artículos 1710, 1718 y 1719 del mismo texto legal, y con los artículos 26. 2. 1 º, 2 º, 3 º y 6 º, y 27 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativos al contenido y alcance de las obligaciones del procurador en todo proceso judicial abierto. Se invoca la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia de esta Sala establecida en las sentencias de 18 de febrero de 2005, 7 de abril de 2003 y 11 de mayo de 2006 (las subrayadas en negrita en el recurso), entre otras. El recurso se desestima.
1. - El interés casacional no se justifica con la cita de varias sentencias sobre la responsabilidad civil de los procuradores en el ejercicio de su cargo que responden a supuestos de hecho diversos al que es objeto de recurso. La sentencia 78/2005, de 18 de febrero, versa sobre la responsabilidad civil de abogado y procurador en un supuesto de omisión de advertencia alguna a su cliente sobre el inicio y curso del plazo, a partir de la firmeza de la sentencia, para pagar el precio aplazado de un piso y evitar así la resolución de la venta y la pérdida del inmueble. La sentencia 372/2003, de 7 de abril, versa sobre un contrato de prestación de servicios de abogado y procurador, en la que se declara que no hay incumplimiento de las obligaciones de la abogada respecto a la no presentación de un escrito de personación al considerar que es obligación del procurador. La sentencia 460/2006, de 11 de mayo, versa sobre la responsabilidad civil de abogado y procurador con base en que habiendo sido designados y habiendo actuado en primera instancia en defensa y representación del demandado, una vez recaída sentencia condenatoria, interpusieron recurso de apelación, pero no se personaron en la Audiencia provincial, lo que motivó que se declarase desierto el recurso y, por tanto, firme la sentencia dictada con perjuicios morales para el interesado.

Derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal. El Tribunal Supremo rechaza que los controles de sangre antidopaje vulneren la intimidad del deportista. La protección de la salud y de la limpieza en el deporte son bienes jurídicos de reconocimiento constitucional. La obtención de una licencia federativa para practicar el atletismo y la participación en competiciones de alto nivel lleva aparejado de modo ineludible, como prevé la normativa reguladora de la protección de la salud y la lucha contra el dopaje en el deporte, el sometimiento a controles antidopaje y que los datos obtenidos sean objeto de tratamiento para poder controlar las prácticas de dopaje, algunas de las cuales precisan el análisis de series de datos obtenidas a lo largo del tiempo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017 (D. Rafael Sarazá Jimena).

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PRIMERO.- Antecedentes del caso 1.- D.ª María Rosario, que ha sido una atleta de élite que ha participado en competiciones internacionales del más alto nivel, interpuso una demanda contra la Real Federación Española de Atletismo (en lo sucesivo, RFEA) y contra la Asociación Internacional de Federaciones de Atletismo (en lo sucesivo, IAAF, acrónimo formado con sus iniciales en inglés) en la que solicitaba que se declarase que ambas demandadas habían cometido una intromisión ilegítima en sus derechos a la intimidad y a la protección de datos de carácter personal «por el análisis de su sangre y la conservación de los datos obtenidos en esos análisis», y que se condenase a ambas demandadas a: «a) cancelar y borrar todos los datos obtenidos en los análisis de sangre realizados sobre las muestras de mi representada, b) a notificar la cancelación a quien esos datos hayan sido comunicados, para que estas terceras partes procedan también a su cancelación y c) a notificar personalmente a mi representada la cancelación». También pedía la condena de IAAF a indemnizarle en 12.000 euros o la cantidad que el juzgado tuviera por conveniente. La demanda hacía referencia a los análisis de muestras de sangre que le fueron tomadas en los controles acordados por IAAF entre los años 2009 a 2013, periodo en que estuvo vigente la Ley Orgánica 7/2006, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte (en lo sucesivo, LO 7/2006). Antes de que se dictara sentencia en primera instancia, la demandante renunció a las acciones ejercitadas contra RFEA, por lo que solo mantuvo las que ejercitó contra IAAF. 2.- El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. En su sentencia, afirmó que los arts. 30 y 32 de la LO 7/2006 preveían que las federaciones e instituciones internacionales pudieran realizar controles de dopaje tanto en competiciones internacionales que se celebraran en España como fuera de competición a deportistas con licencia española. Tal era el caso de la demandante, que llegó a ser vicepresidenta de la junta directiva de la RFEA durante el periodo en que se sometió a los controles, por lo que estaba sometida al reglamento antidopaje de la IAAF. Estos controles se enmarcaban en la cooperación internacional con las principales organizaciones de lucha contra el dopaje en el deporte, a que se comprometió el Estado español tras la ratificación de la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte, de 19 de octubre de 2005, ratificada por España el 26 de septiembre de 2006 y en vigor desde el día 1 de febrero de 2007. La sentencia afirmaba que no había prueba de que fuera la IAAF, y no la Agencia Mundial Antidopaje (AMA) la que hubiera conservado los datos de salud de la demandante. Y no estaba probado que IAAF hubiera efectuado un tratamiento de los datos para fines distintos a los de la investigación del dopaje. El juzgado rechazó la alegación de que los datos derivados de los análisis de sangre debían haber sido suprimidos o cancelados una vez descartada la presencia de sustancias prohibidas. Consideró que la normativa reguladora del dopaje amparaba tanto la búsqueda de sustancias prohibidas como la de la utilización de métodos prohibidos en el deporte, como es el caso del denominado «dopaje sanguíneo». Por tal razón no podía exigirse la destrucción de unos datos que podían utilizarse para la finalidad legítima para la que fueron obtenidos, la limpieza en el deporte. 3.- La demandante recurrió en apelación la sentencia. La Audiencia Provincial desestimó el recurso. La Audiencia consideró que la toma y conservación de muestras corporales eran necesarias para proteger la integridad corporal de los deportistas, en orden a detectar el uso de sustancias o métodos prohibidos que pudieran afectar a la salud y la limpieza en la competición deportiva. Que no es desproporcionado que se realizara un «pasaporte sanguíneo» para controlar los niveles de glóbulos blancos, rojos y plaquetas, en orden a detectar un posible método inadecuado para aumentar el rendimiento deportivo, y, en especial, por transfusiones de sangre, propia o de otras personas. Los controles practicados, los datos extraídos y su conservación tendrían como finalidad última la salud del deportista y la limpieza en las competiciones deportivas. Según la Audiencia Provincial, la LO 7/2006, al considerar infracción muy grave la utilización de sustancias o métodos prohibidos, amparaba el uso de todas las técnicas posibles para detectar métodos prohibidos y prácticas contrarias a la salud en el deporte. Uno de estos métodos prohibidos era y es la alteración de la composición natural de la sangre del deportista, enriqueciéndola de forma artificial para mejorar la cantidad de glóbulos y plaquetas y obtener un rendimiento deportivo superior, lo que altera la salud del deportista y la igualdad en la competición. Por tanto, los controles para detectar el llamado «dopaje sanguíneo» respondían a un fin legítimo, eran necesarios, proporcionales, legítimos y contaban con amparo legal. Un deportista, al obtener la licencia federativa, asume las normas de competición y antidopaje tanto de su federación de origen como de la correspondiente federación internacional, máxime si se trata de una atleta de máximo nivel internacional que ostentó el puesto de vicepresidente de la RFEA. La Audiencia Provincial invocó la Convención Internacional contra el dopaje en el deporte de 2005, ratificada por España, declaró que el art. 12 de la LO 7/2006 hace mención a los compromisos internacionales contraídos por España en esta materia, y consideró que la Convención citada prevé la colaboración internacional en la lucha contra el dopaje e impone un deber de colaboración entre las organizaciones deportivas nacionales e internacionales en la lucha contra el dopaje. Que todo deportista federado deba someterse a controles contra el dopaje, que además garanticen su salud, no supone coacción alguna ni implica vicio del consentimiento, sino el cumplimiento de un deber legal con un fin legítimo. Por último, la Audiencia Provincial rechaza que se haya vulnerado la normativa sobre protección de datos ni la LO 7/2006. 4.- La demandante ha interpuesto recurso de casación basado en cuatro motivos.

miércoles, 7 de junio de 2017

Ejercicio de la patria potestad. Discrepancias entre dos progenitores separados sobre el colegio al que deber ir la hija menor. Procedimiento de jurisdicción voluntaria para acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los progenitores.

Auto de la Audiencia Provincial de Almería (s. 1ª) de 2 de febrero de 2017 (D. Juan Antonio Lozano López).

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ANTECEDENTES DE HECHO:
1.- A 7 de abril de 2016, la representación procesal de Dª Azucena presentó expediente de jurisdicción voluntaria para que se le atribuya la facultad de decidir frente a D. Constantino.
2.- Hacía constar que ambas partes son padres de la menor Rafaela, nacida el día NUM000 de 2014. Se encuentran separados, inicialmente con custodia compartida pero a día de la presentación de la demanda con custodia exclusiva de la madre. Por cuestiones laborales, se ha trasladado a Almería desde DIRECCION000, siendo así que quiere matricular a su hija en el Instituto ESO DIRECCION001, mientras que el padre ha cursado la matrícula en un instituto de DIRECCION000, al que la hija no quiere ir. Por tal razón la Comisión de escolarización de la Junta de Andalucía había desestimado ambas peticiones.
3.- Citadas las partes a comparecencia, la demandada se opuso a la petición, dado que lo que pretende la actora es su propia comodidad. Caso de venir a Almería, la demandada no tiene infraestructura para recoger a la menor, debiendo estar en un parque mientras la madre trabaja, y tiene riesgo de ligarse con tribus urbanas.
Caso de ser matriculada en Almería, el padre no podría controlar a su hija.
4.- Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Almería dictó Auto 368/2016, de 1 de junio, con la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la solicitud efectuada por la Procuradora Sra. ALARCON MENA, en nombre y representación de DÑA. Azucena, frente a D. Constantino, ante la discrepancia surgida entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, se acuerda atribuir al progenitor paterno D. Constantino, la decisión respecto al centro educativo al que deberá acudir su hija para cursar los estudios de Educación Secundaria Obligatoria el próximo año (2016/17)".

Magnífico estudio sobre la medida de internamiento no voluntario por razones de trastorno psíquico. Condiciones y presupuestos para adoptar la misma.

Auto de la Audiencia Provincial de Lugo (s. 1ª) de 2 de febrero de 2017 (D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO).

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PRIMERO.- Interpone recurso de apelación Don Andrés frente a la resolución de instancia que acordó denegar la medida cautelar solicitada por el mismo consistente en el internamiento de Don Esteban, hermano de aquél. Mantiene que el artículo 762 LEC mencionado en el auto no tiene aplicación práctica alguna en el presente supuesto, dado que nada señala al respecto de las posibles causas de inadmisión de la medida cautelar. Que la demanda señalaba otros muchos aspectos que deberían ser tenidos en cuenta y que implicarían la necesidad de proceder al internamiento no voluntario (tales como delirios relativos a su avaricia económica, problemas físicos, lesiones sufridas y limitaciones que ello conlleva, agresividad y conflictos con los vecinos, situación de indigencia e insalubridad, etc). No comparte con el auto que Don Esteban se encuentre orientado en tiempo y espacio y sin las facultades mentales perturbadas. El informe forense indica el estado deteriorado de la casa que dificulta tener un hábitat adecuado. Que se trata de una persona de 87 años con ciertas limitaciones debido a su edad y con un carácter particularmente agresivo y arisco. Que la expresión "por razones de trastorno psíquico" del artículo 763 LEC es suficientemente amplia para abarcar también otras circunstancias o padecimientos que impidan a una persona decidir por sí misma la adopción de una medida que lo beneficia. Que existen suficientes motivos, relatados en su alegación tercera, para que se proceda a adoptar la medida cautelar de internamiento, y ello encuentra suficiente apoyo en la jurisprudencia que menciona.

Procesal Civil. La jurisdicción voluntaria no está excluida de la obligación de efectuar depósito para recurrir.

Auto de la Audiencia Provincial de Lugo (s. 1ª) de 1 de febrero de 2017 (Dª. MARIA ZULEMA GENTO CASTRO).

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PRIMERO.- Por VODAFONE ESPAÑA S.A., se recurre en queja el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia de Lugo nº 5, de fecha once de enero de dos mil diecisiete, que acuerda no admitir a trámite el recurso de apelación interpuesto por dicha parte, en base a que no ha subsanado el defecto consistente en la falta de consignación de depósito para recurrir que exige la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009. Considera el recurrente en queja que el depósito para recurrir que se regula en la disposición adicional mencionada no resulta exigible en el presente caso pues estamos ante un recurso de apelación que se suscita en un procedimiento de jurisdicción voluntaria mientras que la disposición adicional decimoquinta exige la constitución de depósito únicamente en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso administrativo.
SEGUNDO.- El carácter o naturaleza jurisdiccional o administrativo de la llamada jurisdicción voluntaria es un problema que se viene discutiendo desde antiguo por la doctrina sin que se obtenga una respuesta uniforme. Con independencia de ello, el recurso de apelación que se interesa interponer dimana de unas actuaciones que son competencia de un Juzgado de Primera Instancia, el recurso se interpone contra un auto dictado por un Juez, se trata de un recurso que tiene una tramitación análoga a la de cualquier otro recurso de índole jurisdiccional pues resulta aplicable el régimen general de recursos de la LEC y la materia de fondo sobre la que versan las actuaciones (lograr una avenencia) supone que se están dilucidando auténticos derechos civiles. Ello conlleva que no nos encontramos ante actuaciones meramente administrativas sino que el Tribunal llamado a resolver el recurso desempeña funciones jurisdiccionales que únicamente pueden ejercer los Jueces y Tribunales.

lunes, 5 de junio de 2017

Contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda. Desistimiento unilateral del arrendatario. Señala el TS que al no haberse pactado el desistimiento unilateral del arrendatario, ni aceptado el mismo por el arrendador procede la estimación la acción de cumplimiento del contrato con condena al pago de las rentas pendientes. Rechaza el TS la argumentación de la sentencia recurrida, en cuanto que en ella se declaraba que el contrato estaba resuelto de facto por la entrega de llaves y puesta a disposición del arrendador, dado que no consta que éste aceptase la resolución unilateral.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS).

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SEGUNDO.- Resumen de hechos declarados probados.
Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda.
No se pactó la posibilidad de desistimiento unilateral ni de vencimiento anticipado, por las partes, ni se incluyó cláusula penal que permitiese la moderación.
El arrendatario desistió del contrato tras no convencer al arrendador para que le redujese la renta.
El arrendatario depositó las llaves en el notario, no siendo recogidas por el arrendador.
En primera y segunda instancia se descartó que se hubiesen alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al formalizar el contrato (rebus sic stantibus).
No consta que el arrendador haya arrendado nuevamente el local arrendado u obstruyese la posibilidad de hacerlo.
TERCERO.- Doctrina jurisprudencial de la sala.
Esta sala en sentencia 183/2016 de 18 de marzo declaró:
«Los tres grupos de casos que se han presentado en la jurisprudencia de la Sala que son:
»1. Casos en los que existe en el contrato de arrendamiento de local de negocio una cláusula que otorga al arrendatario la facultad de resolver (rectius: desistir unilateralmente) el contrato, quedando obligado a pagar al arrendador una determinada cantidad de dinero (multa penitencial) (sentencias de 23 de diciembre de 2009 (rec. 1508 de 2005), 6 de noviembre de 2013 (rec. 1589 de 2011), 10 de diciembre de 2013 (rec. 2237 de 2011) y 29 de mayo de 2014 (rec. 449 de 2012).

Curatela. Magnífico estudio jurisprudencial. Procedencia. Apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. Designación y nombramiento de la persona llamada a ejercer el cargo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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CUARTO.- Primer motivo.
1.- El primer motivo del recurso de casación se funda en «infracción de los arts. 199, 200, 215, 222 y 287 CC. Vulneración de los arts. 10 (respeto a la dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad) y 14 (principio de igualdad ante la ley) de la Constitución Española y de los arts. 1 y 12 de la Convención de Nueva York de 2006, así como de la doctrina jurisprudencial sobre el régimen legal de la incapacitación. Pertinencia de la curatela frente a la tutela».
El recurrente, por tanto, no cuestiona que como consecuencia de su enfermedad existan algunas facetas de su actividad que precisen una supervisión, pero sostiene que en su situación actual el régimen que procede es la curatela y no la tutela.
En el desarrollo del motivo argumenta que la sentencia recurrida, al descartar que la curatela sea la institución adecuada en el presente caso, vulnera «en particular» el art. 287 CC (sin duda por error cita el art. 287 LEC).
Sostiene que, al mantener la tutela, la sentencia de la Audiencia infringe la doctrina de la sala. Cita a estos efectos la sentencia 282/2009 de 29 abril, en la que se declara la compatibilidad del sistema tutelar español con la Convención siempre que se entienda como una medida de protección que no afecta a la titularidad de los derechos fundamentales y que, en el caso, a la vista de la prueba practicada en la instancia, desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que constituyó tutela, y no curatela, como pretendía el recurrente.
Cita también las sentencias 421/2013, de 24 de junio, 377/2014, de 30 de junio y 557/2015, de 20 de octubre en las que se estiman los recursos de casación interpuestos contra sentencias que acordaron establecer la tutela y, en su lugar, se declara la curatela como medida de protección más adecuada, a la vista de la prueba practicada en la instancia.

Divorcio. Derecho de visitas cuando uno de los progenitores reside en el extranjero o en un lugar lejano. Completo estudio de la casuística jurisprudencial. En el caso enjuiciado el TS confirma la sentencia de instancia que amplía el régimen de estancia del padre con su hija durante las vacaciones de verano a un periodo de un mes y tres semanas; establece que la visita se realizará, a elección del padre, bien en España, bien en su lugar de residencia, Estados Unidos; para este último caso, establece que la madre deberá trasladar a la niña a Madrid; autoriza que para el viaje en avión de la niña a la residencia de su padre se utilice el servicio de compañía y asistencia a menores prestado por las compañías aéreas. En cuanto a las vacaciones de Navidad, cuando el padre se traslade al lugar de residencia de la niña, la sentencia amplía la estancia a los fines de semana que no coincidan con el periodo de estancia con su hija.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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PRIMERO.- Los antecedentes más relevantes para la decisión del presente recurso son los siguientes:
1.- D. Alexander y D.ª Benita, que tienen una hija en común, nacida el NUM000 de 2009, contraen matrimonio el 15 de mayo de 2010. El 18 de abril de 2016, D. Alexander interpone demanda de divorcio contra D.ª Benita. En ese momento, D. Alexander reside en Miami, donde se trasladó por motivos laborales y donde vive su familia. D.ª Benita y su hija viven en Mieres, con la madre de D.ª Benita.
La sentencia del Juzgado atribuye la guarda y custodia de la niña a D.ª Benita y acoge en su integridad el régimen de visitas propuesto por la madre en su contestación a la demanda:
«Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día 19 de diciembre a las 10 horas hasta el día 28 de diciembre, y el segundo desde las 10 horas del día 29 de diciembre hasta el 6 de enero a las 22:00 horas. Las vacaciones de verano también se dividirán en dos períodos iguales, el primero abarca desde las vacaciones de la menor a finales del mes de junio y todo el mes de julio y el segundo desde agosto hasta que comience el colegio en el mes de septiembre. La elección de períodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. Para llevar a cabo las visitas con su padre, el padre recogerá y reintegrará a la menor en el hogar materno. La hija no podrá viajar sola ni con personas ajenas a su entorno habitual. Todos los gastos que supongan los viajes desde Miami a Asturias y a la inversa serán sufragados solo por el padre. El tiempo en que el padre se encuentre en España durante el calendario escolar de su hija, y en defecto de cualquier acuerdo que pudieran alcanzar libremente los padres de la menor, disfrutará de su compañía previa comunicación con suficiente antelación y sin perturbar los horarios lectivos. Se facilitará el contacto entre la menor y el otro progenitor, de forma telefónica, videoconferencia o cualquier otra, siempre que se produzca en horario adecuado al país donde se encuentre la menor. El padre, además deberá abonar una pensión de alimentos a favor de la hija de 600 euros mensuales y abonar el 80% de los gastos extraordinarios».