Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril
de 2018 (D. José Antonio Seijas
Quintana).
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PRIMERO.- Doña Milagrosa tenía la guarda y
custodia exclusiva de su hija, Cristina, nacida el NUM000 de 2008, desde la
sentencia de 18 de junio de 2010. El padre de la niña, Don Damaso interesó su
modificación para pasar a un sistema de guarda y custodia en periodos de 15
días, con supresión de la medida de alimentos, basándose en que su hija tiene
edad suficiente, la cercanía de los domicilio y del colegio y los problemas de
salud de la madre.
La demandada se opuso a este cambio
porque considera que no beneficia a la menor; que el padre, de 70 años, no está
capacitado para ocuparse de la menor; que su domicilio se encuentra aislado y
que las relaciones entre ambos son negativas ya que apenas se comunican, siendo
imposible alcanzar acuerdos.
La sentencia del juzgado estimó la
demanda en el sentido pretendido y ha sido mantenida por la Audiencia
Provincial, al conocer del recurso de apelación formulado por la demandada, con
el siguiente argumento:
« El informe del Equipo del
Instituto de Medicina Legal de Ávila que concluye diciendo: Este equipo, en
función de los resultados y análisis efectuados, no recomienda que se realice
ningún cambio hasta que lleven a cabo una intervención profesional
especializada que les permita tomar decisiones en beneficio de la menor,
consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones, como la económica,
que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto.
»También señala: Que la progenitora
tiene un estilo más permisivo, aunque atiende las necesidades de la menor
adecuadamente. Puede estar influyendo en las opiniones de la menor hacia el
entorno paterno.
»- el progenitor tiene un estilo más
autoritario y carente de autocrítica, lo que dificulta el consenso interparental.
»- La comunicación entre los
progenitores no es funcional. Durante el proceso de evaluación, este equipo
propuso que recurrieran a la vía de acuerdo para desbloquear el conflicto, pero
no fue aceptado por la progenitora.
»La menor que tiene 10 años (nacida
el NUM000 de 2008) que conoce los motivos por los que acude al Juzgado. Se lo
ha explicado su padre, el cual quiere que pase 15 días con cada uno de ellos.
Refiere que no se ha atrevido a decirle nada sobre esta cuestión, pero que
desea permanecer como hasta ahora.
»Describe que su padre de manera
positiva y le gusta cuando la lleva al parque o a la piscina, aunque no lo hace
cuando ella se lo pide. No le gusta de él cuando ella hace algo mal, "me
da fuerte en una pierna"
»A su madre la describe también en
términos positivos y destaca que le gusta todo de ella, excepto que no le gusta
que "su padre la cae mal".
»Cree que su madre está más
pendiente de ella y la cuida mejor que su padre.
»Refiere haber sido testigo de
discusiones entre sus padres y sentirse mal por ello.
»Como datos a tener en cuenta el
padre tiene en la actualidad 70 años y la madre 42 años, la pensión alimenticia
que hasta ahora ha de abonar el padre es de 300 € mensuales y percibe una
pensión de 920 € mensuales, teniendo una casa individual el padre a 6 km del
Colegio DIRECCION000, que sería el lugar donde vivirían el padre y la hija el
tiempo que correspondiera.
»-Del mismo modo señala el informe
psico-social: 1. Ambos progenitores parecen capacitados para ejercer la guarda
y custodia, con implicación en la crianza de la hija. Existen, sin embargo,
matices de parentalidad que pueden verse mejorados con una asistencia
especializada.
»2. Se han detectado dos indicadores
susceptibles de ser considerados como riesgo en grado leve:
»- El padre puede estar ejerciendo
un estilo educativo punitivo en grado leve, con objetivo finalista (obediencia
de la menor), sin que se observe componente de violencia. Es a su vez, un
estilo divergente con respecto al de la madre por ser el de ella más permisivo
y conducente a la economía y el de él más directivo y generador de dependencia.
»- La comunicación interparental es
muy reducida, limitándose a contactos ocasionales a la menor como
intermediaria. No fue posible el acuerdo de medidas previo a este informe.
»3. La proximidad de los domicilios
y de esto al colegio de la niña es suficiente y no supone desarraigo si se
ejerciera una custodia compartida. No obstante, el domicilio paterno no tiene
la inmediatez de los servicios de la comunidad que tiene el de la madre. Por
otro lado, el entorno urbano del domicilio de ella presenta vulnerabilidad por
frecuentes conflictos vecinales.
»4. Cristina manifiesta querer vivir
con su madre en medio de otras expresiones que parecen inducidas por el entorno
diario. No obstante, se observa buena relación con ambos y es capaz de hablar
en positivo y negativo de los dos progenitores. Parece que considera más seguro
el hogar materno.
»5. El progenitor aporta, por estar
jubilado, mayor disponibilidad que la madre, aunque se considera que la menor
comparte el tiempo con la madre de forma más intensa».
SEGUNDO.- El recurso cuestiona que se haya
producido un alteración esencial de las circunstancias que se tuvieron en
cuenta cuando se adoptó la medida de guarda, especialmente cuando el sistema
que se pretende modificar ha sido beneficioso para la menor, apartándose del
criterio de los informes obrantes en autos y del Ministerio Fiscal, así como de
la voluntad de la hija de seguir viviendo con su madre al menos «hasta que
lleven a cabo una intervención profesional especializada que les permita tomar
decisiones en beneficio de la menor, consensuar un modelo educativo común y
resolver cuestiones, como la económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución
del conflicto», como se dice en el informe psicosocial.
Se estima, conforme también interesa
el Ministerio Fiscal.
1. La revisión en casación de los
casos de guarda y custodia solo puede realizarse « (...) si el juez a quo ha
aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la
vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» (sentencia
154/2012, de 9 marzo, que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011,
de 21 julio). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en
interés de este» (sentencia 261/2012, de 27 de abril).
2. El problema en este caso consiste
en determinar si la decisión adoptada en ambas instancias ha tenido en cuenta
ese interés superior de la menor, de aplicación obligatoria, en el momento en
que se dictan, partiendo para ello de que esta sala, antes y después de la
redacción dada al artículo 90.3 del Código Civil, referido a la modificación de
las medidas, venía a recoger lo que ahora es ley en el sentido de dar
preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a
su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de
los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio sustancial, pero sí cierto (sentencias
242/2016, de 12 de abril; 576/2017, de 19 de octubre; 595/2017, de 8 de
noviembre, entre otras).
3. El presente supuesto se resuelve
en ambas de instancia como si se tratara de instaurar entre los progenitores el
régimen de custodia compartida en el curso inicial de su ruptura, y no como
consecuencia de una demanda de modificación de la medida impuesta en la
sentencia 18 de junio de 2010, que dejó a la niña bajo la custodia de su madre.
No se discute por tanto la bondad de este régimen, recordado en numerosas veces
por esta sala a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013, sino si es
posible adoptarlo en estos momentos, siempre en beneficio e interés de la
menor, y es evidente no se dan circunstancias necesarias para ello puesto que
son las mismas que existían cuando se acordó la medida de custodia.
4. Esta Sala no ha negado que pueda
acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso
habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y
custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas
por el tiempo transcurrido desde que se adoptó judicialmente la medida, y
siempre partiendo del interés del menor. Y lo cierto es que ningún argumento
encuentra para, con los datos que se han tenido en cuenta en la sentencia,
reconocer que algo ha cambiado de una forma significativa para justificar un
régimen de custodia distinto, algo que es negado en el informe emitido por el
gabinete médico forense, en el que, entre otras cosas, no aconseja el cambio
sin consensuar un modelo educativo común y resolver cuestiones como la
económica, que pueden estar interfiriendo en la resolución del conflicto, dando
a entender que en estos momentos prima más el interés del padre que el de su
hija.
5. Es cierto que la opinión de los
niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código Civil, en
relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor, no indica ningún criterio para determinar y
delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta
de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del
derecho a ser oído (la sentencia 18/2018, de 15 de enero, señala que no puede
confundirse la exploración del menor con un simple medio de prueba), ni el
grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores,
siempre en su interés, especialmente tras la reforma del artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996 por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, al señalar que «En las
resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado
de la audiencia del menor, así como su valoración».
Esta Sala, en lo que aquí interesa
-sentencia ya citada 29 de abril de 2013 -, ha utilizado algunos criterios
tales como los deseos manifestados por los menores y el resultado de los
informes exigidos legalmente, además de cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más
compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, y es
evidente que la valoración conjunta de este informe y la opinión de la menor
expresada en el mismo, determinan una solución distinta de la que fue adoptada
en ambas instancias, máxime cuando el intento de custodia compartida genera a
la niña un problema de lealtades nada favorable para su estabilidad emocional.
TERCERO.- En cuanto a costas de este recurso
de casación no se hace especial declaración, como tampoco de las causadas en
ambas instancias, siguiendo las pautas establecidas en ambas instancias para no
imponerlas; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y
398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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