Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril
de 2018 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
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PRIMERO.
Resumen
de antecedentes
Para la
resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos
relevantes acreditados en la instancia.
El 11
de septiembre de 2007, XXXXXX compraron a la promotora Promociones Aragonesas
Constructivas, S.L. una vivienda sita en Alagón, en la calle Miguel Poyanos
13-27, Bajo E y se subrogaron en el préstamo hipotecario que había sido
concedido por Ibercaja el 4 de abril de 2006 (escritura núm. 3.786).
Ese
mismo día 11 de septiembre de 2007 XXXXX por una parte, y Caja de Ahorros de la
Inmaculada (CAI) que en la actualidad es Ibercaja Banco, S.A., por otro,
otorgaron otras dos escrituras públicas, la núm. 3.787 y la núm. 3.788.
En la
primera (núm. 3.787) se novaba y ampliaba el préstamo hipotecario. Se pactaba
un tipo de interés del 5,20% para el primer año, y posteriormente un tipo
variable, referido al Euribor más un diferencial del 0,50%. En la página 19 de
la escritura, bajo la rúbrica "instrumento de cobertura de tipos de
interés", se establecía un límite inferior a la variabilidad del interés
de 4,25% y un límite superior de 9,50%.
En la
segunda (núm. 3.788) se otorgaba otro préstamo para financiar la vivienda de
40.584 euros. Se pactaba un tipo de interés del 5,50% para el primer año, y
posteriormente un tipo variable, referido al Euribor más un diferencial del
0,70%. En la página 15 de la escritura, bajo la rúbrica "instrumento de
cobertura de tipos de interés", se establecían un límite inferior a la
variabilidad del interés de 4,50% y un límite superior de 9,75%.
El 28
de enero de 2014, después de que esta Sala Primera hubiera dictado su sentencia
241/2013, de 9 de mayo, Caja 3 (sucesora de CAI) concertó con XXXXX sendos
contratos privados que modificaban los contratos documentados en las escrituras
núms. 3.787 y 3.788.
En
ambos casos en la primera estipulación se incluyó la siguiente cláusula:
«PRIMERO.-
Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del
préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del
convenido inicialmente.
»En
consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la
forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo
mínimo del 2,25%, ahora convenido, se aplicará de forma preferente este
último».
Y la
estipulación tercera es del siguiente tenor:
«Las
PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus
condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar
cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y
clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha,
cuya corrección reconocen».
En
ambos documentos, que tienen dos hojas escritas en el anverso, se contiene la
transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente
texto:
«Soy
consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del
2,25% nominal anual».
XXXXX
presentaron una demanda en la que pidieron la nulidad de los reseñados
instrumentos de cobertura de tipos de interés (cláusulas suelo-techo)
incorporadas en las escrituras públicas núms. 3.787 y 3.788, autorizadas por
los demandantes y la entidad financiera demandada (Caja 3, que sucedió a CAI)
el 11 de septiembre de 2007, así como su posterior rebaja al 2,25% mediante
documento privado. La nulidad se fundaba en la falta de trasparencia de ambas
cláusulas. Además se pidió la restitución de las cantidades indebidamente
cobradas en aplicación de esa cláusula desde el 9 de mayo de 2013.
El
juzgado de primera instancia estimó la demanda, al apreciar la falta de
trasparencia. Reseñó la doctrina establecida por esta Sala Primera del Tribunal
Supremo en su sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y razonó lo siguiente:
«Aplicando
la doctrina del Tribunal Supremo al caso que nos ocupa debemos comenzar
señalando que la cláusula suelo no supera el standard de claridad exigido ya
que falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento
definitorio del objeto principal del contrato. Por otro lado, no existen
simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento
razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni
consta información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con
otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o
advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.
Procede, en consecuencia, declarar la nulidad de la cláusula».
El
juzgado declaró la nulidad de la cláusula y conforme a lo solicitado condenó a
la entidad bancaria a devolver lo que hubiera cobrado de más en aplicación de
la cláusula declarada nula, a partir del 9 de mayo de 2013.
Recurrida
la sentencia de primera instancia en apelación, la Audiencia desestima el
recurso. Confirma la nulidad de las dos cláusulas suelo iniciales, las de los
contratos de 11 de septiembre de 2007, y argumenta con mayor detenimiento por
qué también son ineficaces la reducción de las cláusulas suelo al 2,25% y la
renuncia al ejercicio de las eventuales acciones de nulidad. Al respecto la
sentencia de apelación concluye «la imposibilidad de convalidar la cláusula
nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del
consumidor incluso aunque contenga una renuncia a la acción de nulidad que
pudiera corresponderle».
Frente
a la sentencia de apelación, Ibercaja interpone recurso extraordinario por
infracción procesal, sobre la base de un único motivo, y recurso de casación,
que se articula en cinco motivos.
SEGUNDO.
Recurso
extraordinario por infracción procesal
Formulación
del motivo. El
motivo se formula al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC, con el siguiente
tenor literal:
«Infracción
de los artículos 216 y 218 de la LECiv que regulan el principio de justicia
rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias. Alegamos
la infracción de los citados artículos con base a la concurrencia de las
resoluciones de error en la valoración de la prueba, al amparo del art.
469.1.4º».
A
continuación se transcribe una parte del auto del Tribunal Supremo de 11 de
noviembre de 2015, para añadir lo siguiente:
«Y,
como señala el propio TS, la valoración probatoria puede tener acceso a la
casación con carácter excepcional, si se ha producido un error patente o
arbitrariedad, que debemos entender comprende la omisión de la valoración de
una prueba fundamental, como es la declaración de los actores reconociendo en
el documento de enero de 2014, de forma clara y expresa, que conocieron no sólo
en 2014, sino ya al inicio cuando se subrogaron en un préstamo y contrataron el
otro, la existencia de la cláusula limitativa a la variabilidad de los tipos de
interés y comprendieron su alcance económico».
Después,
el recurso se limita a transcribir una sentencia de la Audiencia Provincial de
Vizcaya, para justificar que se puede probar que el consumidor fue informado
por cualquier medio de prueba.
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Desestimación
del motivo. El
motivo debe desestimarse porque está mal formulado. Denuncia la infracción de
los artículos 216 y 218 LEC y expresamente menciona «el principio de justicia
rogada y la motivación, exhaustividad y congruencia de las sentencias». Se
trata de cuatro cuestiones heterogéneas, como si se hubieran infringido las
cuatro, sin que, por otra parte, se explique nada acerca de cómo se habría
realizada en cada caso la infracción. Esta confusión se agranda cuando se
mezcla esta infracción con un supuesto error en la valoración de la prueba, que
nada tiene que ver con lo anterior, sino que responde a un motivo propio y
distinto, que además de tener que ir referido a la acreditación de un hecho y
no a una conclusión jurídica, tendría que haberse explicado con un mínimo de
detalle, y no se ha hecho.
TERCERO.
Recurso
de casación
Formulación
del motivo primero. El motivo denuncia «la infracción de los artículos 326 LEC (en relación
con los arts. 1225 y 1227 a 1230 del Código Civil) que recoge el valor
probatorio de los documentos privados».
En el
desarrollo del motivo denuncia que al contestar a la demanda aportó los dos
documentos privados, fechados el día 28 de enero de 2014, en los que se
instrumentó la novación de las escrituras públicas, en lo que respecta a las
cláusulas suelo, y su autenticidad no fue negada. Según el recurrente estos
documentos tienen gran relevancia porque suponen el reconocimiento de los
actores de que en su día conocieron la limitación de variabilidad del interés,
comprendiendo además sus consecuencias económicas. Esto es, a juicio del
recurrente, dichos documentos acreditan que se cumplió con el requisito de
trasparencia. Sin embargo, esta prueba documental no fue valorada por los
tribunales de instancia.
Procede
desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Desestimación
del motivo primero. Procede desestimar el motivo porque en su formulación se denuncia la
infracción de un precepto procesal, el art. 326 LEC, que se refiere a que los
documentos privados harán prueba plena en el proceso, y este tipo de
infracciones procesales no tienen cabida en casación.
Además,
lo que se denuncia en el desarrollo del motivo es que a estos documentos
privados no se haya dado la valoración jurídica que el recurrente pretendía, lo
que no guarda relación con la denunciada infracción del art. 326 LEC, y sí con
lo que es objeto de los siguientes motivos de casación.
Formulación
del motivo segundo. El motivo denuncia la «infracción del principio de libertad contractual y
la regulación de la transacción prevista en los arts. 1809 y 1819 del mismo
Código Civil que otorga para las partes a lo transigido la autoridad de cosa
juzgada (art. 1816 CC)».
En el
desarrollo del motivo se razona que la sentencia recurrida incurre en esta
infracción, al pasar por alto los efectos de la transacción y la renuncia de
acciones que contiene sin hacer mención alguna a la misma.
Procede
estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
Estimación
del motivo segundo. Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su
denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que
ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir
de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable
será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos
préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción
que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las
liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».
Propiamente,
ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se
conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca
de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos
originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de
mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de
actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar
una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y
sus efectos. Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de
mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por
abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de
trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en
la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus
de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y
permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal
forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados
«novación
modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos,
merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones
obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas
de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés
convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación
con el juicio sobre su validez.
Es
cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art.
1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la
obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor
o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de
que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere
alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.
La
sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con
posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la
adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia
del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el
límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros
prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.
En ese
caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir
las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior
petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel
que tenían otros compradores de la misma promoción,
«pues
no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o
confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar,
extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como
razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la
previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la
cláusula.
Lo que
distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en
el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar
concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo
era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma
promoción.
De tal
forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una
transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia
pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase
judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva
relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
En el
presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos
encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de
que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe
una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también
en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de
transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento
jurídico.
Al
respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las
conclusiones del Abogado General Sr. Nils Wahl de 14 de septiembre de 2017, en
el asunto Gavrilescu (C-627/15). El Tribunal de Justicia no llegó a
pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la
había formulado.
En
estas conclusiones, aunque se refieren a un supuesto en que se produjo el
allanamiento mientras estaba pendiente la resolución de la cuestión
prejudicial, el Abogado General hace unas consideraciones sobre la
disponibilidad y la autonomía de la voluntad, que podrían resultar de aplicación
al presente caso:
«[...]
a) Principios de autonomía privada y de buena administración de la justicia
»32.
Para empezar, debe recordarse que las normas que permiten a los demandantes
desistir o renunciar a todo o a parte del recurso ―en particular, en materia
civil y mercantil― son absolutamente cruciales para una buena administración de
justicia. Estas normas son la expresión del principio de autonomía privada
(también denominado en algunos ordenamientos jurídicos principio dispositivo):
si un sujeto decide reivindicar sus derechos ante un juez, y en qué medida lo
hace, depende, en última instancia, de su propia voluntad. (9)
»33. En
efecto, en muchas jurisdicciones ―incluso en procedimientos ante los órganos
jurisdiccionales de la Unión Europea― (10) la facultad de desistir puede
ejercerla unilateralmente el demandante, no pudiendo el demandado oponerse a
ello. La obligación (o incluso la mera posibilidad) que incumbe a un órgano
jurisdiccional de continuar el procedimiento cuando ya no está pendiente litigio
alguno ante él quedaría privada de utilidad: no hay ninguna pretensión sobre la
que deban pronunciarse los jueces. De hecho, sólo incrementaría el atraso
judicial (un problema que comparten muchas instancias jurisdiccionales) y
aumentaría el gasto público.
»34. Es
más, una continuación «forzada» del procedimiento podría disuadir a las partes
de llegar a acuerdos amistosos, ya sea judicial o extrajudicialmente, un
objetivo que persiguen muchos ordenamientos jurídicos. (11) En este sentido,
procede señalar que, con arreglo al artículo 147, apartado 1, del Reglamento de
Procedimiento del Tribunal de Justicia, a menos que se indique lo contrario,
«si, antes de que el Tribunal resuelva, las partes llegaran a un acuerdo sobre
la solución que debe darse al litigio e informaran al Tribunal de que renuncian
a toda pretensión, el Presidente ordenará el archivo del asunto haciéndolo
constar en el Registro y decidirá sobre las costas con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 141, atendiendo, en su caso, a las propuestas formuladas al
efecto por las partes».
»35. La
interpretación del artículo 267 TFUE propuesta por el órgano jurisdiccional
remitente no se compadece con los principios antes citados. [...]»
En este
sentido, cabe advertir un claro impulso en el Derecho de la Unión Europea a la
solución extrajudicial de estos conflictos, concretado a través de la reciente
Directiva 2013/11/CEE sobre resolución alternativa de litigios en materia de
consumo, que se ha incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la
Ley 7/2017. El art. 2.1 de la Directiva 2013/11/CEE, se refiere a los
procedimientos de resolución extrajudicial de litigios mediante la intervención
de una entidad de resolución alternativa «que propone o impone una solución o
que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa»,
expresión que alude tanto al arbitraje como a la mediación. En cualquier caso,
la directiva admite además que en los Estados miembros se articulen otras
formas de resolución extrajudicial de conflictos en relación con los
consumidores, siempre que se ofrezcan garantías suficientes para la protección
y el adecuado respeto de sus derechos.
Es
cierto que en la mediación las partes en conflicto llegan a un acuerdo haciendo
concesiones recíprocas, con la diferencia respecto de la transacción de que
interviene un tercero, el mediador, cuya función es restablecer la comunicación
entre las partes y preservar el respeto a los principios que presiden la
mediación, entre ellos la igualdad de partes, elemento que de manera natural
nunca existe en una relación de consumo.
Pero el
hecho de que en la mediación existan unas garantías que no se dan en la
transacción, no determina que necesariamente la transacción esté vedada en el
ámbito de consumo, al no existir norma que lo prohíba. Sin perjuicio de que la
ausencia de estas garantías en la transacción derive en una revisión de la
validez del acuerdo a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados
con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido
en normas imperativas.
Esta
interpretación se adecua al criterio seguido por esta sala en resoluciones
anteriores que se refieren a la validez y eficacia de los acuerdos
transaccionales alcanzados entre un empresario y un particular. Así por ejemplo,
esta sala, estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos
similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, ha
homologado las transacciones alcanzadas por las partes [autos de 8 de junio de
2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)].
Por su
parte, en el ámbito del contrato de seguro, hemos venido admitiendo la validez
del acuerdo extrajudicial por el que la aseguradora y el perjudicado convienen
una determinada indemnización (sentencia 87/2015, de 4 de marzo):
«[...]
En el caso enjuiciado, el documento suscrito entre el tercero-perjudicado y el
asegurado-causante del daño de 8 de noviembre de 2006, no ofrece la menor duda
de su carácter satisfactivo de todos los daños y perjuicios que le ocasionó el
siniestro acaecido el 18 de agosto de 2006, habiendo otorgado el actor a favor
del asegurado, saldo y finiquito de toda posible indemnización que pudiera
resultar del siniestro, como de forma clara y terminante resulta del exponendo
II del documento, y de la estipulación cuarta del mismo, según se ha dejado
reproducido en el Fundamento de Derecho primero 1 anterior. [...]»
También
en el ámbito de la Ley 57/1968 se ha considerado que el acuerdo entre los
compradores y el promotor por el que se conviene la devolución de una parte del
precio recibido a cuenta es una transacción válida, alcanzando incluso la
rebaja en la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente incluso al
aval o seguro (sentencia de pleno 459/2017, de 18 de julio).
Por
otra parte, el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de
protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (convalidado por
Acuerdo del Congreso de los Diputados de 31 de enero de 2017), admite la
posibilidad de que la entidad de crédito y el consumidor alcancen un acuerdo
sobre la cantidad que deba ser restituida por haberse aplicado indebidamente
una cláusula suelo, lo que particularmente se refleja en el art. 3.3. Tal
previsión es reflejo también de la validez de posibles acuerdos en este ámbito
sin tener que abocar necesariamente en la judicialización de la controversia.
Como
hemos recordado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 171/2017, de 9
de marzo:
«incluso
en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad
de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone
la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el
mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal
y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la
celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia
del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando
esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el
consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas
relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y
valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del
control de contenido, que es la existencia de consentimiento».
Además,
la formación y prestación del consentimiento en la transacción no se produce
como en cualquier otro contrato, pese a la remisión expresa del artículo 1817
al 1265, ambos del Código Civil, puesto que resulta patente la concurrencia de
elementos singulares que las partes tienen en cuenta, como los costes del
litigio, la incertidumbre del resultado de los medios de prueba o la
incomodidad que produce cualquier litigio con independencia de su resultado.
Estas
mismas consideraciones resultan de aplicación respecto de la transacción,
cuando su objeto está predispuesto por el banco: acabar con la incertidumbre de
si las cláusulas suelo introducidas en los dos contratos anteriores eran nulas
por no pasar el control de trasparencia, mediante la fijación de un suelo más
bajo.
Partiendo
de una situación de incertidumbre, controvertida, y para evitar un litigio, las
partes convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que
convierta la incertidumbre en seguridad. Como recuerda la sentencia 751/2009,
de 30 de noviembre, el acuerdo para eliminar la controversia y la reciprocidad
de concesiones son los elementos fundamentales de la transacción, conforme al
art. 1809 CC. En este caso, existía una cláusula suelo del 4,5% cuya validez
podía ser cuestionada en vía judicial, de modo que si se constataba la falta de
trasparencia, sería declarada abusiva y, consecuentemente, nula, mientras que
si se apreciaba la trasparencia de la cláusula, esta sería considerada válida.
Ante esta incertidumbre, las partes convienen recíprocas concesiones: el banco,
que en principio tenía una cláusula suelo del 4,5 %, accede a una rebaja del
suelo inicial al 2,25%, y los consumidores, aunque no querrían tener cláusula
suelo, acceden a soportar un suelo más bajo que el inicialmente fijado a cambio
de evitar el pleito que constituiría el presupuesto necesario para la
declaración de abusividad. Ambas partes transigen, realizan concesiones
recíprocas, y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una
situación cierta.
Ahora
bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción
es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias
de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal
y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las
consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite
mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas
suelo contenidas en el contrato originario.
El
cumplimiento de estos deberes de trasparencia en este caso viene acreditado
porque, en un contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública
general de la sentencia de 9 de mayo de 2013, era notoriamente conocido no sólo
la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del
interés variable aplicable al préstamo, sino también que podían ser nulas
cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, los clientes
aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al
respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo
transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente:
"Soy
consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del
2,25% nominal anual".
Aunque
no necesariamente la trascripción manuscrita de la cláusula equivale a su
comprensibilidad real por el consumidor que la transcribe, es indudable que
contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su
contenido. De hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia
241/2013, de 9 de mayo, para dejar constancia del cumplimiento de los deberes
de trasparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley
reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuando, bajo la rúbrica
«Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material»,
establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio:
«La
manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha
recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en
el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende
los riesgos jurídicos y económicos de la operación.».
El
Tribunal de Justicia de la Unión Europea advierte que el juicio de trasparencia
en cada caso ha de realizarse atendiendo a las circunstancias concurrentes. Las
circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de
forma manuscrita su conformidad con un suelo del 2,25% ponen en evidencia que
el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias
de trasparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la
transacción y las implicaciones económicas y jurídicas que conllevaban. Razón
por la cual la valoración jurídica que al respecto lleva a cabo la Audiencia en
la sentencia recurrida no es correcta e infringe las normas relativas a la
eficacia de la transacción.
Sin
perjuicio de lo anterior, conviene hacer una precisión. La referencia contenida
en el art. 1816 CC al efecto de cosa juzgada de la transacción no es del todo
exacta. Como cualquier otro negocio jurídico, lo convenido por las partes tiene
eficacia vinculante entre ellas en tanto no se justifique su nulidad. Como en
el caso resuelto en la sentencia 344/2017, de 1 de junio, en que no se apreció
la nulidad de la transacción por error vicio en el consentimiento.
En
consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las
partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia
al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en
un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque
las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia
751/2009, de 30 de noviembre, «la transacción extrajudicial es un contrato
(art. 1809 del Código Civil; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989,
6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996), por lo que genera un vínculo obligacional
cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos».
En este
sentido es como la jurisprudencia de esta sala ha interpretado el efecto de
cosa juzgada previsto en el art. 1816 CC. Jurisprudencia que se contiene, entre
otras, en la sentencia 41/1999, de 30 de enero:
«En
relación con la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil
atribuye a la transacción entre las partes, declaró la sentencia de 26 de abril
de 1963 que "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez
acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o
defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas
cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será
éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia
transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de
todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende,
los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la
nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en
la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden
a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las
establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de
excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos",
doctrina reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989, 4 de abril y 29 de
noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993».
Pero la
eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el
efecto de cosa juzgada previsto en el art. 222 LEC, y no queda vedada la
posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción
en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos.
En
consecuencia, procede estimar el recurso de casación, sin que sea necesario el
análisis de los restantes motivos, y dejar sin efecto la sentencia de apelación
recurrida. En su lugar, sobre la base de la justificación empleada para la
estimación del recurso de casación, acordamos estimar el recurso de apelación
interpuesto por Ibercaja (entidad que sucedió a Caja 3, que a su vez había
sucedido a CAI), revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la
entidad demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella.
VOTO
PARTICULAR:
T R I B
U N A L S U P R E M O
Sala de
lo Civil VOTO PARTICULAR
Que
formula el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno, al amparo
de lo previsto en los artículos 206 y 260 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, 203 y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
PRIMERO.-
Introducción
y preliminares: Planteamiento metodológico del voto particular: delimitación de planos de
análisis.
Con
absoluto respeto a la decisión de la mayoría de los Magistrados, y compañeros
de sala, debo indicar, desde el principio, que el voto particular que formulo,
aunque discrepante con dicha decisión de la mayoría de Magistrados, se realiza
desde la finalidad primordial de que resulte útil y sirva para el mejor estudio
y análisis del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido de
aplicación.
Desde
esta finalidad primordial, el método de análisis que articula el voto
particular se realiza en atención a los siguientes planos.
En
primer lugar, dada la primacía del Derecho comunitario en esta materia, se
analizan los aspectos de aplicación al presente caso que comporta la proyección
del control de transparencia, de sus presupuestos y contenido, pues la
sentencia recurrida parte del carácter abusivo, por falta de transparencia, de
las cláusulas suelo de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria
suscritos por los clientes, cuestión indiscutida en el presente caso, y
extiende su régimen de ineficacia (nulidad absoluta) a las posteriores novaciones
modificativas llevadas a cabo. Esta conexión o relación de causalidad que
claramente se observa entre los iniciales contratos de préstamo hipotecario y
las posteriores novaciones modificativas de los mismos, surgida en el seno y
desenvolvimiento de una relación contractual sujeta al régimen tuitivo de la
contratación entre consumidores y profesionales, justifica que en primer
término, conforme a los presupuestos de aplicación del control de
transparencia, el análisis se dirija a determinar si los referidos documentos,
deben ser calificados de condiciones generales, pues dicha calificación ya
resulta determinante para valorar el nivel de exigencia de la validez de los
mismos a efectos de la transparencia requerida. En segundo término, y en el
plano del contenido de los efectos derivados de la declaración de abusividad de
las cláusulas suelo y, por tanto, de su consideración de orden público
comunitario en materia de consumidores (art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del
Consejo, de 5 de abril, en adelante Directiva 93/13/CEE), también procede
analizar su incidencia como límite de la posible eficacia de los citados
documentos.
Por
último, y de cara a la valoración de todas las perspectivas o planos de
análisis, se debe plantear su validez en el marco de nuestro Derecho nacional.
En todo
caso, hay que partir de la literalidad de ambos documentos para su posterior
análisis. Por lo que teniendo en cuenta que dichos documentos contienen
idéntico contenido solo se reproduce el contenido de la novación modificativa
relativa al préstamo núm. 20860247075100354508, que contempla en siguiente
tenor:
«CONTRATO
DE NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO NÚMERO 2xxxxx
En
Alagón a 28 de enero de 2014
»De una
parte
»BANCO
GRUPO CAJATRES,
»De
otra parte,
»D./Dña.
XXXX
»D./Dña.
XXXX
»Ambas
partes se reconocen capacidad suficiente para este acto y
»EXPONEN
»I. Que
LA PARTE PRESTATARIA se subrogó mediante préstamo de referencia en fecha
1/9/2007, por importe de 149.416 euros del préstamo de promotor formalizado
ante el notario Badia Gascó, José María, en fecha 04/04/2006, bajo el nº 3675
de su protocolo, garantizado mediante una hipoteca constituida a favor de EL
BANCO.
»Que
con fecha 11/9/2007, se formalizó Escritura de Novación sobre dicha hipoteca
ante el notario J.M, bajo el nº 3787 de su protocolo.
»II.
Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación y en concreto
su plazo forma de devolución, tipo de interés, periodicidad de la revisión del
tipo de interés, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o
instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina
Alagón, y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes
por el reseñado fedatario.
»III.
Que dentro de dichas condiciones financieras se convino la aplicación de un
tipo de interés variable, a partir del período inicial de tipo fijo pactado,
que sería el resultante de aplicar la referencia pactada Euríbor a un año,
incrementado en 0,9 puntos porcentuales, y sin que en ningún caso pudiera ser
el aplicado inferior al 4,25% ni superior al 9,5 %.
»IV.-
Que ambas partes conocen la evolución del índice de referencia convenido en la
escritura de préstamo para la determinación del tipo de interés y en concreto
que actualmente, el último aplicable del índice de referencia es el 0,532% y
que no se prevé su alza generalizada a corto plazo.
»V. Que
ante la coyuntura económico financiera actual, totalmente diferente a las
circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es
deseo de LA PARTE PRESTATARIA rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del
BANCO atender dicha solicitud.
»VI.
Que a los efectos de este contrato de novación modificativa, la prestataria
declara y reconoce en este acto que comprende que el tipo de interés mínimo
(tipo suelo) convenido en el contrato y en esta novación es un elemento
esencial para determinar el tipo de interés que se viene aplicando al préstamo.
»En
este sentido, la prestataria reconoce que se la ha reiterado la explicación,
incluso con ejemplos, de que el tipo de interés mínimo se aplicará siempre y de
forma preferente al tipo de interés variable convenido en la escritura de
préstamo cuando el tipo mínimo sea superior al tipo de interés variable.
También ha sido informado de la previsión de la evolución de los tipos de
interés corto plazo y de que EL BANCO, en la actualidad tiene otros préstamos a
tipo de interés variable o fijo con condiciones distintas a la ahora pactada.
» Que,
como prueba o acreditación del conocimiento y entendimiento de lo novado en este
préstamo, el prestatario de sus puño y letra realiza la manifestación que se
especifica en la antefirma.
»VII.
Sobre la base de los antecedentes expuestos, las partes convienen formalizar
este contrato de novación modificativa, con arreglo a las siguientes
»ESTIPULACIONES
»PRIMERO.-
Con efecto desde la próxima cuota de préstamo pactada y para toda la vida del
préstamo, el tipo mínimo aplicable de interés será el 2,25%, en sustitución del
convenido inicialmente.
»En
consecuencia, si el tipo de interés aplicable en cada momento, calculado en la
forma estipulada en la escritura de préstamo reseñada, fuera inferior al tipo
mínimo del 2,25% ahora convenido, se aplicará de forma preferente este último.
»SEGUNDO.-
El resto de condiciones financieras, incluido el tipo máximo de interés
aplicable, no sufren variación alguna y seguirán en vigor a todos los efectos.
»TERCERO.-
Las PARTES ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus
condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar
cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y
clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha,
cuya corrección reconocen.
»CUARTO.-
Igualmente las PARTES se comprometen a que las conversaciones, negociaciones y
los términos de este contrato tengan carácter confidencial, asegurándose de que
dicha información solo la conozcan exclusivamente, las personas que
estrictamente lo necesiten por razones legales o para la ejecución del
contrato. La infracción de este deber de confidencialidad podrá dar lugar a la
reclamación de daños y perjuicios y a la resolución del contrato.
»QUINTO.-
Las partes hacen constar que la formalización del presente documento constituye
una novación sujeta a la Ley 2/1994 de 30 de marzo, al convenirse expresamente
una mejora del tipo de interés.
»SEXTO.-
Cualquiera de las partes intervinientes puede solicitar la elevación a público
del contenido de los acuerdos expresados en el presente documento, en cuyo
supuesto la parte requerida deberá comparecer en un plazo no superior a diez
días ante fedatario público, siendo los gastos derivados de dicho otorgamiento
(notariales, fiscales y registrales) de la exclusiva cuenta de la parte que
inste a la otra la elevación a público de este contrato.
»Los
otorgantes aceptan este acuerdo en todos sus términos, lo leen, encontrándolo
conforme, se ratifican y firman el mismo por duplicado y a un solo efecto.»
El
documento transcrito, por la parte prestataria, contiene las siguientes
declaraciones manuscritas:
«Por el
BANCO
»(Sello
y firma)
» Por
la PARTE PRESTATARIA
»"SOY
CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL
2,25% NOMINAL ANUAL"
»Fdo
XXXX
»(Firma)
»"SOY
CONSCIENTE Y ENTIENDO QUE EL TIPO DE INTERÉS DE MI PRÉSTAMO NUNCA BAJARÁ DEL
2,25% NOMINAL ANUAL"
»Fdo:
XXXX
»(Firma)»
SEGUNDO.-El carácter de condiciones generales
de los contratos suscritos por los clientes. La sujeción de dichos documentos
al control de transparencia como presupuesto de su validez.
En mi
opinión, conforme al método de análisis del control de transparencia señalado,
y sin perjuicio de la valoración y argumentación de los otros planos que más
adelante se exponen, la primera calificación que resulta imprescindible para la
fundamentación del presente caso es determinar si los documentos suscritos por
los clientes responden a la naturaleza de auténticas condiciones generales de
la contratación utilizadas por el profesional, esto es, a un condicionado
predispuesto e impuesto por la entidad bancaria. La razón de la relevancia de
esta cuestión previa resulta tan obvia, como necesaria; pues la calificación de
dichos documentos como condiciones generales constituye un presupuesto para que
su posible validez quede sujeta al control de abusividad, bien por falta de
contenido, o bien por falta de la trasparencia debida (art. 80 del Texto
Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en
adelante, TRLGCU, y art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE).
No cabe
duda, de acuerdo con la normativa citada, que es el profesional o empresario,
en este caso la entidad bancaria, quien asume la «carga de la prueba» de que la
cláusula o el condicionado en cuestión ha sido realmente negociado con los clientes
o consumidores. En este sentido, entre otras, STS 649/2017, de 29 de noviembre,
es doctrina reiterada de esta sala que el hecho de que una cláusula, o un
condicionado, sea aceptado por el consumidor no le priva de su calificación de
cláusula impuesta. Pues para que no sea considerada como tal, no basta con que
el consumidor hubiera podido influir en su redacción, sino que es preciso,
además, que efectivamente haya influido; extremo que debe ser probado por el
profesional o el empresario. En parecidos términos, la redacción del Darft
Common Frame of Reference (DCFR) respecto del papel activo que debe desempeñar
el consumidor para que se considere que ha habido auténtica negociación entre
las partes.
A su
vez, y de un modo terminante, este papel activo que debe desempeñar el
consumidor para poder considerar que la cláusula en cuestión ha sido objeto de
negociación es también exigido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea (en adelante TJUE), casos, entre otros, de las SSTJUE de 21
de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, y de 14 de abril de 2016,
Caixabank, S.A., C-381/14, que a tales efectos expresamente declara:
«No
obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cláusula es abusiva,
el derecho a una protección efectiva del consumidor comprende la facultad de
renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener
en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando,
consciente del carácter no vinculante de una cláusula abusiva, manifiesta, sin
embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando así un consentimiento
libre e informado a dicha cláusula.»
En este
contexto, y de acuerdo con la base fáctica que ha resultado acreditada en el
presente caso, hay que destacar que la entidad bancaria tanto en el escrito de
contestación a la demanda, como en el recurso de apelación y en el posterior
recurso extraordinario por infracción procesal, que ha resultado desestimado,
no solo no prueba que los referidos documentos fueron realmente negociados,
sino que tampoco cuestiona o impugna los hechos de la relación contractual que
alegan los clientes; en síntesis, que dichos documentos fueron ofertados por la
entidad bancaria, que fueron predispuestos e impuestos por la misma, de forma
que ni tan siquiera se les entregó copia y que, en definitiva, aunque no sea
necesario para su consideración de condición general, que dichos documentos
constituyeron una práctica de la entidad bancaria destinada a limitar su
responsabilidad patrimonial en los casos de contratación de préstamos
hipotecarios con inclusión de cláusula suelo, que pudiera ser declarada
abusiva.
Estos
extremos vienen reconocidos por la sentencia de la Audiencia. De forma expresa
con relación al carácter predispuesto de las cláusulas suelo y las posteriores
novaciones modificativas (fundamentos de derecho cuarto y sexto:
«menciones
predispuestas» y «cuando la misma sigue siendo la misma condición general de
contratación, aparentemente negociada en el caso concreto», respectivamente). Y
de forma implícita con relación a su consideración de práctica bancaria con
remisión a sus anteriores resoluciones: auto de 77/16 de 18 de febrero y
sentencia 156/16, de 14 de abril (fundamento de derecho sexto, principio).
En todo
caso, de acuerdo con la base fáctica acreditada, el presente caso no puede ser
reconducido a aquellos supuestos en donde puede haber una cierta disponibilidad
de las partes, «no predispuesta», sobre el objeto del pleito, esto es,
consciente el consumidor del carácter no vinculante de la cláusula suelo, o de
su carácter litigioso, casos, entre otros, del RDL 1/2017, de 20 de enero o de
la homologación judicial de convenios transaccionales relativos a cláusulas
suelo (autos de la sala de 8 de junio y de 6 de julio de 2016).
El
carácter de condiciones generales de la contratación de los documentos objeto
de análisis es de suma importancia, pues la primacía del Derecho de la Unión
Europea en esta materia justifica, ab initio, la aplicación de la
Directiva 93/13/CEE y, con ella, el nivel de protección superior que otorga
dicha Directiva al consumidor (entre otras, STS 558/2017, de 16 de octubre).
En
efecto, en la contratación bajo condiciones generales el esquema tradicional
del contrato por negociación (de la igualdad y libertad formal de las partes)
salta por los aires. El contrato no es conceptualmente una «regla de voluntad»,
es decir, una manifestación del poder de decidir (libertad) de las partes. De
«consentir» en obligarse o de «poder» establecer los pactos, cláusulas o
condiciones, conforme a las emblemáticas formulaciones de los artículos 1254 y
1255 CC, sino otra cosa distinta en donde el poder de decisión del adherente,
si acaso lo tiene, porque el bien o servicio le puede resultar imprescindible,
se limita a «aceptar» o «rechazar» el único contrato posible que es el que ha
redactado el predisponente.
Por
tanto, si a la contratación bajo condiciones generales se le sigue calificando
conceptualmente de «contrato» o con mayor precisión, de «modo de contratar», no
lo es por su definición de regla de voluntad, de consentimiento prestado, sino
más bien por su condición de «regla de conducta» o de
«reglamentación»
que viene impuesta por las exigencias mismas que el sistema económico ha
determinado.
En este
sentido, se ha pronunciado esta sala en reiteradas ocasiones. La más reciente
es la citada sentencia 649/2017, de 29 de noviembre, en la que declaramos:
«[...]
Parece claro que la utilización de condiciones generales tiene un sentido
económico, por lo que en determinados sectores y de manera relevante en la
contratación bancaria, fue determinante que se sustituyesen los tratos
personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la
contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en
el que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es
consumidor o usuario-, las acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de
forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, denomina
«contratación seriada» y califica como «un auténtico modo de contratar,
diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto
causal propio y específico».
Sin
embargo, y esto es lo relevante, su alcance conceptual como «valor de
contrato», es decir, de su eficacia de vinculación, no le viene dado, con todo,
únicamente por esta imposición del sistema económico, que solo acredita su
inicial validez como práctica o modo de contratar, sino porque dicha «regla de
conducta», que se proyecta en la reglamentación predispuesta, sea capaz de
superar un «control social» o «control de transparencia» dirigido a ponderar,
desde unos parámetros objetivos, que dicha reglamentación predispuesta cumple
con unos estándares de calidad de información (comprensibilidad material o
real).
De
suerte, que cuando la reglamentación predispuesta no supera el citado control
(principio de «efectividad» de la Directiva), la cláusula afectada carece de
eficacia contractual, esto es, de valor de contrato, y debe tener la
consideración de «no puesta» (directriz de «no vinculación» de la Directiva),
tal y como declara la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos C-154/15, C-
307/15 y C-308/15.
En
nuestra doctrina jurisprudencial, además, ya hemos señalado que en el caso de
las cláusulas suelo su declaración de abusividad por falta de transparencia
implica su carácter perjudicial o lesivo para el consumidor (STS de Pleno
334/2017, de 25 de mayo).
Acreditada
la predisposición e imposición de los documentos, esto es, su consideración de
condiciones generales, y su incidencia tanto en la determinación de los
elementos esenciales del contrato (configuración del tipo de interés aplicable,
como en la renuncia de los derechos del consumidor, tal y como expresamente se
reconoce en dichos documentos, exponendo VI y estipulación tercera), procede la
aplicación del control de transparencia como presupuesto ab initio de su
posible validez y eficacia.
En
principio, de acuerdo con el método y contenido que ha establecido la jurisprudencia
del TJUE, la aplicación del control de transparencia atiende, primordialmente,
al plano del cumplimiento de los especiales deberes de información que incumben
al profesional o predisponente, tal y como dispone el art. 4.2 de la Directiva
93/13/CEE (entre otras STJUE de 26 de febrero de 2015, Maitei, C-143/13).
Conforme a lo señalado, el profesional que configura condiciones generales que
inciden sobre elementos esenciales de la relación negocial se le exige un
«plus» de información, o de exigencia de transparencia, que permita a los
consumidores adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga jurídica y
económica que les supondrá la aplicación de dichas condiciones; sin necesidad,
dada la asimetría de información existente, de realizar por ellos mismos un
minucioso y pormenorizado análisis del condicionado predispuesto. De ahí que
esta exigencia comporte que aquellos elementos de la reglamentación que
presenten cierta complejidad, bien por resultar sorpresivos, o bien por su
propio concepto, caracterización o ambigüedad, deban ser objeto de una
información «principal» y «comprensible» tanto en la formación de la relación
contractual, como en su perfección y ejecución, si resulta necesario (entre
otras, SSTS 464/2013, de 8 de septiembre y 608/2017, de 15 de noviembre).
En este
sentido, el TJUE nos destaca que la apreciación del carácter abusivo debe
realizarse de un «modo sistemático», esto es, teniendo en cuenta
«todos
los elementos» que puedan tener incidencia en el alcance del compromiso asumido
por el consumidor (entre otras la ya citada sentencia de 26 de febrero de 2015
y la de 30 de abril de 2014, Kásler, C-26/13). Del mismo modo, nos resalta que
la aplicación del control de transparencia no solo es cuantitativa, respecto
del análisis de todos los elementos relevantes, sino también «temporal». Es
decir, como señalan la SSTJUE de 21 de marzo de 2013, caso RWE Vertrieb,
C-92/11, la citada sentencia de 30 de abril de 2014, y la más reciente de 20 de
septiembre de 2017, caso Andriciuc y otros, C-186/16, dicha extensión debe
alcanzar a todas las fases de formación del contrato, con especial atención a
la denominada fase precontractual; en donde la información que se le debe
suministrar al consumidor revista una importancia fundamental para que este pueda
valorar correctamente el alcance del compromiso que va a asumir con la
celebración del contrato.
A su
vez, en esta última sentencia de 20 de septiembre de 2017, en su considerando
58, nos recuerda, de acuerdo con el art. 3.1 en relación con el 4.1 de la
Directiva 93/13/CEE, que el control de transparencia, debe hacerse también:
«[...]
en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo
en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en
ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato.
Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las
circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la
experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo
que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos
inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia
de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición.»
Pues
bien, si atendemos a los criterios señalados y los proyectamos sobre los
referidos documentos la conclusión que se alcanza es que el profesional, esto
es, la entidad bancaria, no cumplió con la exigencia de la transparencia
debida, por lo que en atención a la aplicación del control de transparencia
dichos documentos o condicionados deben declararse abusivos y, por tanto, nulos
de pleno derecho.
En
efecto, teniendo en cuenta todos los elementos que en el presente caso tienen
incidencia en el alcance del compromiso asumido por los consumidores se observa
que los documentos predispuestos por la entidad bancaria no contienen ese
«plus» de información, principal y comprensible, acerca de la transcendencia y
de la carga jurídica y económica que para los consumidores reporta la cláusula
de renuncia de acciones y conformidad con las liquidaciones y pagos realizados
(estipulación tercera de los citados documentos). Y no lo contienen porque de
un modo deliberado los documentos predispuestos parten de la «validez y vigor
de los préstamos suscritos», «de su formulación y clausulado», justificando la
modificación operada, al margen de cualquier acuerdo transaccional, en el
«cambio de la coyuntura económica financiera» (exponendo V); por lo que la
cláusula de renuncia de acciones se le presenta al consumidor de un «modo
inocuo», sin ninguna suerte de carga económica o sacrificio patrimonial por su
parte, ni de carga jurídica en detrimento de los derechos inherentes a su
condición de consumidor. De forma que se le «oculta» la verdadera razón de su
predisposición, es decir, la cobertura o blindaje para el predisponente de las
previsibles consecuencias o efectos que se deriven de la declaración de
abusividad de las cláusulas suelos incluidas en los iniciales contratos de
préstamo hipotecario.
De ahí
la ambigüedad calculada y la falta de claridad y de precisión de la información
suministrada no solo en la citada cláusula de renuncia, sino en los documentos
en su conjunto, acerca de la «transcendencia» para los derechos del consumidor
de la sentencia de esta sala de 9 de mayo de 2013 que abrió la vía para la
denuncia por abusividad de las cláusulas suelo mediante el ejercicio de
acciones individuales por los consumidores y, con ello, la posibilidad de los
efectos restitutorios provocados por la nulidad de pleno derecho de dichas
cláusulas.
Transcendencia
que, como hemos señalado a tenor de la citada sentencia del TJUE de 20 de
septiembre de 2017, la entidad bancaria debió conocer y poner de manifiesto
acorde con la «experiencia y los conocimientos» de un profesional en el momento
de la predisposición de dichos documentos.
Por el
contrario, como sucede con la publicidad engañosa (STS 413/2006, de 25 de
abril), el profesional predispuso una oferta «engañosa» con aptitud e idoneidad
para afectar el comportamiento de los clientes sobre la base de «silenciar»
datos fundamentales que ofrecieran una mínima concreción sobre las
consecuencias jurídicas y económicas que los clientes asumían con su adhesión:
ocultar el carácter litigioso de dichas cláusulas suelo en materia de
consumidores y la posibilidad de denunciar su abusividad y de reclamar las
consecuencias derivadas a los efectos de la restitución procedente.
Por
ello, con toda lógica, y de acuerdo con lo declarado por las citadas SSTJUE de
14 de abril de 2016 y 21 de febrero de 2013, no es de extrañar que la sentencia
de la Audiencia resalte que:
«[...]
desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su
momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora nula justifica
acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad
contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la
entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior,
muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex
novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula
dejada sin efecto.»
Ausencia
de información concreta y precisa que contrasta, significativamente, con la
diligencia y anticipación que llevó a cabo la entidad bancaria para hacer
firmar, «de puño y letra de los consumidores», la cláusula de conocimiento y
comprensión de las cláusulas suelo resultantes de las novaciones modificativas.
Con una clara intencionalidad de confirmar la validez de las mismas.
Como
declara la sentencia de la Audiencia al consumidor medio, destinatario de la
protección dispensada por el control de transparencia, como parámetro abstracto
de la validez de la cláusula predispuesta (SSTS de 9 de mayo de 2013, 464/2013,
de 8 de septiembre, 367/2014 de 8 de junio y 608/2017, de 18 de noviembre), no
se le puede exigir que en el momento de la suscripción de los documentos
predispuestos, 28 de enero de 2014, pudiera realizar «un seguro juicio
proyectivo» del alcance sus actos de adhesión en una cuestión sujeta a
«vaivenes jurisprudenciales, impredecibles para un lego en Derecho (incluso
para un experto)». Todo ello, además, en documentos que no contienen verdaderas
declaraciones de voluntad, sino de conocimiento que se revelan como claras
formulaciones predispuestas por la entidad bancaria vacías de contenido al
resultar contradichas por los hechos acreditados; tales como que los clientes
tenían conocimiento de la «previsión a corto plazo» de la evolución del índice
de referencia, o de la «coyuntura económico-financiera actual» (exponendos
cuarto y quinto). Así como fórmulas que vulneran directamente la buena fe
contractual, supuesto de la cláusula quinta que, contrariamente a los hechos probados,
contempla que la suscripción de dichos documentos fue a propuesta de los
clientes («deseo de la parte prestataria»)
En
suma, para apreciar la ineficacia de estos documentos predispuestos bastaba, en
términos del propio TJUE, que nos planteáramos si «el profesional, tratando de
manera leal y equitativa con el consumidor, hubiere estimado razonablemente que
éste aceptaría la cláusula en cuestión en el marco de una negociación
individual» (entre otras, STJUE de 14 de marzo de 2013). La respuesta la dan
los propios consumidores que, tras la firma de los citados documentos y con
fundamento en el carácter abusivo de las cláusulas suelo, interesan ahora,
cuando son plenamente conscientes de la situación, la ineficacia de ambos
documentos.
TERCERO.-
El
régimen de ineficacia de la cláusula suelo declarada abusiva como parte
integrante del concepto de «orden público comunitario». Su extensión a los
documentos predispuestos en el seno de una relación contractual entre
consumidores y profesionales. Invalidez de la renuncia de derechos básicos del
consumidor.
El
segundo plano de análisis que comporta la predisposición de los citados
documentos, dentro del curso y desenvolvimiento de una relación contractual
sujeta al régimen tuitivo de la contratación entre consumidores y
profesionales, es precisamente su contraste con el orden público comunitario,
pues conforme a la estipulación tercera los consumidores renuncian previamente
a un derecho básico, esto es, a ejercitar cualquier acción frente a la
«formulación y el clausulado» y, con ello, a la posibilidad de ejercitar la
acción individual del carácter abusivo de las cláusulas suelo y su
correspondiente efecto restitutorio.
En el
presente caso, la invalidez parcial de dicha cláusula ya ha sido estimada por
la decisión de la mayoría de los Magistrados al confirmar la sentencia de la
Audiencia con relación al carácter abusivo, por falta de transparencia, de las
cláusulas suelo insertadas en los contratos de préstamo hipotecario, recuérdese
que la citada cláusula parte de la validez y vigor de dichos contratos y de sus
condiciones. Queda, por tanto, analizar la extensión de los efectos de dicha
declaración de abusividad, incuestionada en el presente caso, a la modificación
operada en los citados documentos. Aspecto, como veremos, al que le resulta
indiferente la naturaleza novatoria o transaccional de los documentos objeto de
estudio.
La
incidencia del orden público comunitario, en la naturaleza y alcance del
régimen de ineficacia que comporta la declaración de abusividad de la cláusula
resulta más relevante, si cabe, si es considerada desde la perspectiva
axiológica que aporta el Derecho de la contratación a las relaciones de
consumo, pues revela el peso de los «principios jurídicos» (entre otros, buena
fe y transparencia) en el desenvolvimiento mismo de nuestras directrices de
orden público económico (STS 464/2014, de 8 de septiembre).
Desde
esta perspectiva, resulta incuestionable que el régimen de ineficacia que
comporta la declaración de abusividad por falta de transparencia de una
cláusula predispuesta constituye un elemento conceptual que forma parte
integrante del orden público comunitario, conforme al principio de efectividad
del art. 6 de la Directiva 93/13/CEE (SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto
C-40/08 y 30 de mayo de 2013, asunto C-488/2011). De ahí su indisponibilidad y
la prohibición de moderación e integración por los jueces nacionales.
Esta
conexión de régimen del control de transparencia, de su función y sentido, con
el concepto de orden público que informa la Directiva 93/13, y a sus propias
directrices de «no vinculación» y de «efecto disuasorio», ha sido objeto de una
rotunda confirmación por la reciente jurisprudencia del TJUE, especialmente en
su sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15
y C-308/15, respecto del régimen normativo que se deriva de la declaración de
abusividad por falta de transparencia de la denominada «cláusula suelo».
Sentencia del TJUE que determinó un cambio de la jurisprudencia de esta sala a
partir de la STS 123/2017, de 24 de febrero.
La
importancia de esta paradigmática STJUE radica, en síntesis, en que viene a
confirmar el alcance normativo de la Directiva 93/13 en aquellos aspectos
claves sobre los que se diseña el modelo de aplicación de la misma. Descartando
cualquier otro planteamiento que cuestione o limite su razón de imperatividad.
Así, en
primer lugar, debe precisarse que la sentencia no solo se ocupa de señalar la
competencia material del Tribunal de Justicia, acerca de la delimitación del
régimen de ineficacia derivado de la declaración de abusividad por falta de
transparencia, sino que además, apartado 65, destaca que fue
«voluntad
del legislador de la Unión Europea» que este carácter normativo y, por tanto,
vinculante, del régimen de ineficacia de la cláusula abusiva formase parte del
«contenido sustancial» de la protección dispensada a los consumidores por la
Directiva 93/13/CEE.
En
segundo lugar, concordante con la interpretación teleológica de la Directiva,
la sentencia, apartados 54 a 61, resalta el carácter imperativo, «como norma de
orden público de la Directiva» que tiene el efecto «no vinculante» que se
proyecta sobre las consecuencias de la cláusula declarada abusiva. Tal y como
se dispone en el artículo 6.1 de dicha Directiva.
Esta
valoración normativa, que tiene el efecto no vinculante de la cláusula
declarada abusiva, informa el régimen jurídico de la ineficacia que contempla
la Directiva. Así, por una parte, respecto a su caracterización aplicativa,
dicho carácter normativo comporta, entre otras, las siguientes consecuencias.
En
primer término, apartado 70, su régimen de aplicación es uniforme y general en
el ámbito del Derecho de la Unión Europea. En este sentido, su carácter
imperativo queda integrado en el propio orden público económico de cada país
miembro de la Unión; de forma que su aplicación no puede ser objeto de
moderación o integración por los operadores nacionales, esto es, no tienen la
facultad de modificar su alcance aplicativo. En segundo término, apartados 58 y
59 de la sentencia, una vez declarada abusiva la cláusula, el efecto no
vinculante de la misma debe aplicarse también de oficio por el Juez nacional.
Por lo que se establece como una consecuencia ligada causalmente a la
declaración de la abusividad de la cláusula, que lo determina de un modo
automático.
Por
otra parte, respecto de la caracterización de su contenido, la valoración
normativa del efecto no vinculante comporta, entre otras, las siguientes
consecuencias. En primer término, apartado 71 de la sentencia, dicho efecto de
no vinculación viene contemplado como un «Derecho del consumidor europeo»
dentro de la protección que dispensa la Directiva, esto es, con una
configuración propia y diferenciada. En segundo término, apartado 57 de la
sentencia, el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia
resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad
radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la
LCGC. De forma que la proyección de la ineficacia derivada determina,
necesariamente, una
«desvinculación
plena» de todos aquellos efectos o consecuencias jurídicas que haya reportado
la aplicación de la cláusula declarada abusiva. Desvinculación que se proyecta
tanto «temporalmente», con relación a la restitución ex tunc de lo ya
pagado o entregado, como «materialmente», con relación a la supresión de la
validez y eficacia de los actos que traigan causa directa de la cláusula
declarada abusiva. En los términos del Tribunal de Justicia «pura y simplemente,
dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva».
En
tercer lugar, apartados 60 y 63 de la sentencia, conviene realizar una
consideración acerca de la configuración del efecto disuasorio que, a juicio
del propio Tribunal de Justicia, se desprende del artículo 6.1 en relación con
el artículo 7.1 de la Directiva. Este efecto ha sido considerado por algún
sector doctrinal como un principio de carácter programático, de suerte que,
conforme a dicha naturaleza, resultaría modulable por el Juez nacional en
atención a los principios del propio Derecho nacional y al grado o nivel de
protección que se derivase del mismo. En mi opinión, esta valoración parte del
mismo error de concepto que se aprecia en los que niegan el carácter normativo
del citado efecto no vinculante de la cláusula declarada abusiva. En este
sentido, la sentencia del TJUE no deja resquicio de duda alguna al respecto,
pues el efecto disuasorio constituye un reflejo del propio efecto de no
vinculación, esto es, forma parte sustancial del principio de efectividad que
consagra el artículo 6.1 de la Directiva y, por tanto, de su consideración o
alcance de orden público. Es más, se puede afirmar que dicho principio es un
desarrollo jurisprudencial del Tribunal de Justicia en apoyo del nivel de
protección máximo que caracteriza la aplicación de esta Directiva. Por lo que
tampoco cabe su moderación o integración, es decir, o hay efecto disuasorio
pleno o no lo hay. Se comprende, de este modo, que pese a la expresión de los
denominados principios de efectividad y de disuasión su alcance conceptual
refiera, más bien, el carácter esencial que como regla o norma imperativa tiene
el efecto de no vinculación en la arquitectura o diseño normativo de la
Directiva.
En
cuanto lugar, y estrechamente relacionado con lo anteriormente expuesto,
apartados 68 a 71 de la sentencia, el Tribunal de Justicia también ha dejado
claro que el principio de autonomía procesal de cada Estado miembro de la
Unión, y con ello el principio de equivalencia, no permite al Juez nacional que
su aplicación afecte al contenido sustancial del derecho del consumidor a no
estar vinculado por los efectos de la cláusula declarada abusiva. Por lo que la
protección no absoluta del consumidor en la efectividad de este derecho solo
tiene lugar a través del cauce de la excepción que determina bien la fuerza de
la cosa juzgada, o bien la fijación de plazos de carácter preclusivo para poder
recurrir.
En el
presente caso que, como se ha señalado, no puede reconducirse ni a un supuesto
de mediación, ni a una homologación judicial de convenio transaccional, habrá
que concluir que el régimen de ineficacia absoluta de la cláusula suelo
declarada abusiva se «extiende» también a aquellos actos o negocios que traigan
causa directa de las cláusulas declaradas abusivas y, por ende, traten de
«moderar», «integrar» o «convalidar» la ineficacia resultante, bien rebajando
el interés mínimo de la cláusula suelo, o bien, y de forma más relevante,
predisponiendo una renuncia de los derechos básicos de los consumidores
contraria, además, a la tutela judicial efectiva de los consumidores (art. 24
CE), esto es, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo y de las
posteriores renuncias predispuestas por el profesional.
CUARTO.-La naturaleza de novación modificativa
de los documentos suscritos por los consumidores. La improcedencia de la
revisión casacional de la calificación realizada por la instancia. La regla de
la interpretación contra proferentem. La inviabilidad de la naturaleza
transaccional de los documentos y de su pretendida validez.
Por
último, de acuerdo con el método de análisis seguido, el pretendido acuerdo
novatorio en virtud del cual se modifican las cláusulas suelo, modificando el
tipo de interés mínimo inicialmente pactado e implicando una renuncia al
ejercicio de acciones y reclamaciones por razón de dichas cláusulas, también
sería ineficaz para los clientes en atención al marco normativo de nuestro
Derecho nacional, conforme a los siguientes argumentos.
En
primer lugar, hay que señalar que la revisión, en sede casacional, de la
calificación declarada por ambas instancias acerca del carácter novatorio de
los citados documentos por su naturaleza transaccional no resulta acertada o
procedente.
En este
sentido, es doctrina muy reiterada de esta sala que la calificación contractual
constituye una función atribuida fundamentalmente al juzgador de instancia, la
cual debe prevalecer en casación a menos que resulte ilógica, absurda o
contraria a norma legal (entre otras, SSTS 1139/2003 de 28 de noviembre y 1006/2007,
de 27 de noviembre, y las numerosas sentencias que son, a su vez, objeto de
cita en dichas sentencias). También es doctrina reiterada que para la
calificación contractual habrá de estarse al contenido real u obligacional
convenido y al protagonismo que las partes adquieren, con prevalencia de la
intención de las mismas sobre el sentido gramatical de las palabras (por todas,
STS de 15 de diciembre de 2005).
Conforme
a la doctrina jurisprudencial expuesta, la calificación de dichos documentos
como contratos de modificación (novatorios) constituye un aspecto ajeno a la
casación porque la valoración sustantiva que realizan ambas instancias no puede
calificarse, a su vez, de ilógica, arbitraria o contraria al ordenamiento
jurídico.
Por el
contrario, en el presente caso, la «causalización» del effectum iuris (efecto
novativo) en el sentido y función de los citados documentos resulta clara tanto
en relación a la voluntad o protagonismo de las partes, en este caso a la
voluntad del predisponente, como en la incidencia del nuevo contenido
obligacional en la relación obligatoria originaria. Aspectos que resultan
determinantes en la configuración de la novación de la obligación.
En este
sentido, y dado que no hay cuestión interpretativa al respecto, por la naturaleza
predispuesta de los documentos, la apreciación de «la voluntad de novar» de la
entidad bancaria resulta clara, pues no solo califica dichos documentos como
«contratos de novación modificativa de los préstamos » (rúbrica de los
contratos y exponendo VI), sino que además expresamente destaca dicha
calificación para indicar su sujeción a la Ley 2/1994, de 30 de marzo (cláusula
quinta). A su vez, y de un modo principal y determinante, es el
«efecto
novatorio» el que estructura y vertebra el contenido obligacional de los
citados documentos que, en todo momento, parten de la « validez y vigor de los
préstamos suscritos y de sus condiciones» (cláusula tercera), así como del
alcance modificativo de la novación operada (exponendo VI y cláusula quinta).
En todo
caso, la calificación de dichos documentos como contratos transaccionales
también tropieza con dos importantes objeciones. La primera es que tanto la
finalidad como el contenido de los citados documentos no reflejan, en modo
alguno, la «existencia de una situación litigiosa o controversia» que pretenda
sustituirse por otra cierta para evitar un pleito entre las partes (entre otras
SSTS de 3 de febrero de 1998, de 24 de julio de 1996 y 16 de febrero de 2010).
En efecto, en el presente caso, en el que ni siquiera hubo una previa
reclamación formal de los clientes, la entidad bancaria, como se ha señalado,
en ningún momento contempla la existencia de situación litigiosa o de
controversia acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los
contratos de préstamo hipotecario. Por el contrario, parte de la validez de las
mismas y, sobre todo, que la novación o modificación operada obedece o queda
justificada por el citado «cambio de la coyuntura económica financiera»
(exponendo V); de forma que la cláusula de renuncia de acciones se le presenta
a los clientes de un «modo inocuo» y, por tanto, sin ser conscientes de las
consecuencias jurídicas y económicas que pudieran derivarse de su situación de
litigiosidad.
La
segunda, conexa a la anterior, es que la entidad bancaria predisponente al
silenciar deliberadamente la situación litigiosa o de controversia de las
cláusulas suelo impide que la renuncia de derechos de los consumidores pueda
ser calificada «de clara, terminante e inequívoca, como expresión indiscutible
del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o
tácita pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos», tal y
como exige la jurisprudencia de esta sala (entre otras, sentencias 57/2016, de
12 de febrero, 221/2017, de 5 de abril y 358/2017 de 6 de junio). En el
presente caso, las «meras quejas» de los consumidores por los intereses pagados
con arreglo a la aplicación de las cláusulas suelo y su adhesión a la rebaja
propuesta por la entidad bancaria no constituyen actos inequívocos de su
voluntad de convalidación de dichas cláusulas, ni de un acuerdo transaccional
sobre las consecuencias de la controversia acerca de su posible validez; cuya
ineficacia y alcance último ha sido conocido por los consumidores tras la STJUE
de 21 de diciembre de 2016.
i.En este contexto, cabe extraer las siguientes
conclusiones.
ii.Los documentos suscritos responden a la naturaleza de una
novación modificativa de los contratos iniciales de préstamo hipotecario, por
la que el predisponente pretende la convalidación de las cláusulas suelo. Dicha
convalidación, conforme a las normativa comunitaria y a la legislación
sectorial aplicable, resulta improcedente dada la nulidad de pleno derecho de
la obligación objeto de la novación, tal y como contempla el art. 1208 del
Código Civil y la jurisprudencia de esta sala (SSTS 654/2015, de 19 de
noviembre y 558/2017, de 16 de octubre).
iii.La calificación de novación modificativa declarada por
las instancias no es ilógica, arbitraria o contraria a norma imperativa; por lo
que queda extramuros de la revisión en sede casacional. En cualquier caso, su
revisión por el carácter transaccional de los citados documentos también
resulta improcedente, pues vulnera la regla de la interpretación «contra
proferentem » (art. 1288 del CC, artr. 10 del TRLGCU y art. 6.2 LCGC) que
impone que debe resolverse dicha duda de interpretación o de calificación en
contra del predisponente, esto es, en el sentido más beneficioso para la posición
e intereses del consumidor y no, como en el presente caso, para favorecer la
limitación de responsabilidad patrimonial de la entidad bancaria que ve
confirmadas sus cláusulas suelo, sin restitución alguna.
iv.La calificación transaccional de dichos documentos
tampoco procede en atención a los presupuestos requeridos para la misma, a
saber, la previa existencia o delimitación de la situación litigiosa y la
idoneidad de la controversia para ser objeto de transacción. Ninguno de estos
presupuestos concurrieron en la predisposición y adhesión de los citados
documentos. Los consumidores no otorgaron un consentimiento « libre e informado
» sobre la cláusula de renuncia de acciones y su alcance transaccional, pues no
fueron conscientes del alcance de su carácter litigioso. Tampoco la entidad
bancaria podía recurrir a la figura de la transacción para dejar sin efecto las
normas imperativas de protección de los consumidores por medio de una previa
renuncia de sus acciones, esto es, de su derecho básico a que las cláusulas
predispuestas queden sujetas al control de transparencia y puedan ser
declaradas abusivas y, por tanto, nulas de pleno derecho con los
correspondientes efectos restitutorios. (art. 10 TRLGDCU, en relación con el
art. 86.7 de dicho texto legal). Del mismo modo, que la citada renuncia de
acciones no puede vulnerar el derecho de los consumidores a la tutela judicial
efectiva, es decir, al control judicial de oficio de las cláusulas suelo.
QUINTO.
En virtud de todo
lo razonado anteriormente, el recurso de casación de la entidad bancaria debió
ser desestimado en su integridad, confirmando la línea seguida hasta ahora
acerca de la nulidad absoluta de esta práctica bancaria que vulnera los
derechos básicos de los consumidores.
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