Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero
de 2018 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- Consideraciones Previas.
1.- La Sala tiene sentado un cuerpo de
doctrina respecto del régimen de visitas y comunicación entre abuelos y nietos,
que recuerda la sentencia de 27 de julio de 2009 y la 90/2015, de 20 de
febrero. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que
el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las
particularidades del caso, el cual deben tener siempre como guía fundamental el
«interés superior del menor» (STS 28 de junio de 2004), si bien, y en aras de
ese interés, se prevé la posibilidad de suspensión o limitación del régimen de
visitas, como señala la Sentencia de 20 de septiembre de 2002, cuando se
advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un
progenitor.
Tal interés, guía de la
interpretación jurisprudencial deriva de lo establecido en el artículo 8.1 de
la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que "Los
Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su
identidad, incluídos [...] Las relaciones familiares de conformidad con la Ley
[...]".
Así se contempla no solo en el
artículo 160 del Código Civil sino también en las legislaciones autonómicas.
No es posible, pues, impedir o
limitar el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la
falta de entendimiento de éstos con sus progenitores (SSTS 20 de octubre de
2011 y 13 de febrero de 2015).
Como recoge la sentencia 576/2009,
de 28 de julio, la relación del nieto con los abuelos es siempre enriquecedora (STS
20 de septiembre de 2002) y no cabe desconocer el legítimo derecho de los
abuelos a tener un estrecho contacto personal con quien les une una relación de
parentesco tan próximo que justifica un especial afecto.
Los abuelos ocupan una situación
respecto de los nietos de carácter singular y, sin perjuicio de tener en cuenta
las circunstancias específicas del supuesto que determinan que aquélla pueda
presentarse con múltiples aspectos y matices, en principio no cabe reducir la
relación personal a un mero contacto durante un breve tiempo. Tal doctrina la
recoge también la sentencia antes citada.
Pero añade que «todo ello debe
entenderse sin perjuicio de tomar en cuenta la voluntad del menor que deberá
ser oído al respecto.»
2.- Sobre el derecho de los menores
a ser oídos la regulación la contiene la LEC en el art. 770.1.4º y de manera
más amplia en el apartado 5 del art. 777.
Se ha de tener en cuenta, asimismo
la nueva redacción del art. 2, así como del art. 9, de la LO 1/1996 de
Protección Jurídica del Menor, dada por la LO 8/2015, de 22 de julio.
En la normativa internacional tiene
su acomodo en el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la
Carta Europea de los Derechos Fundamentales en su art. 24 y en la Observación
General nº 14/ 2013, del Comité de los Derechos del Niño.
La Sala se ocupa de la doctrina
sobre este derecho de los menores en la sentencia 578/2017, de 25 de octubre,
en los siguientes términos:
Según declara la sentencia 157/2017,
de 7 de marzo «En relación a la falta de exploración de la hija, esta sala se
ha pronunciado con reiteración respecto a la necesidad de ser oído el menor en
los procedimientos que directamente les afectan. La sentencia de 20 de octubre
de 2014 establece lo siguiente: «La aparente contradicción entre el Código
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, viene a ser aclarada por la Ley del
Menor y por el Convenio sobre Derechos del Niño, en el sentido de que cuando la
edad y madurez del menor hagan presumir que tiene suficiente juicio y, en todo
caso, los mayores de 12 años, habrán de ser oídos en los procedimientos
judiciales en los que se resuelva sobre su guarda y custodia, sin que la parte
pueda renunciar a la proposición de dicha prueba, debiendo acordarla, en su
caso, el juez de oficio. En este mismo sentido la sentencia del Tribunal
Constitucional de 6 de junio de 2005.»
Ahora bien, la citada sentencia de
20 de octubre de 2014 añade que «para que el juez o tribunal pueda decidir no
practicar la audición, en aras al interés del menor, será preciso que lo
resuelva de forma motivada.»
Así cabe colegir también de la
sentencia TEDH, Sección 3ª, de 11 de octubre de 2016, recurso 23.298/2007, por
la que estima que sería ir demasiado lejos decir que los tribunales internos
están siembre obligados a oír a los menores, pues dependerá de las
circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad y
madurez del niño.
TERCERO.- A partir de tales consideraciones y
de la negativa en ambas instancias a oír al menor Bienvenido, deviene obligado
alterar el enjuiciamiento de los motivos del recurso y comenzar por el segundo,
pues si se estimase éste procedería, según doctrina de la sala (STS 413/2014,
de 20 de octubre, y 157/2017, de 7 de marzo), acordar de oficio la nulidad de
la sentencia recurrida.
CUARTO.- Decisión de la Sala sobre el
segundo motivo.
1.- Para la mejor inteligencia de la
decisión de la sala se ha de tener en cuenta, según lo expuesto en las
consideraciones previas, que la exploración del menor tiene por objeto indagar
sobre el interés de éste, para su debida protección, y por ende no es
propiamente una prueba, de forma que el interés del mismo no necesariamente ha
de coincidir con su voluntad, debiendo valorar el juez su madurez y si sus
deseos son propios del capricho o de influencias externas.
En atención a la falta de madurez o
de ponerse en riesgo el interés del menor es posible que se deniegue su
exploración, si bien de forma motivada, según la doctrina ya recogida. Es el
supuesto que contempla la sentencia 578/2017, de 25 de octubre.
Se trata de evitar que la audiencia
directa del menor no le produzca un perjuicio peor que el que se pretende
conjurar. Pero para ello será preciso que el tribunal lo motive, o que, en su
caso, en atención a ese interés, considere más adecuado que la exploración se
lleve a cabo a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este
medio (STC 163/2009, de 29 de junio).
A veces se confunde la negativa a la
exploración con falta de método psicológico a la hora de llevarla a cabo, pues
lo que será perjudicial para el menor en tal supuesto no será su exploración,
sino si ésta se hace con preguntas directas que le creen un conflicto de
lealtades, con consecuencias emocionales desfavorables.
2.- El motivo debe prosperar porque la
sentencia recurrida confunde la exploración del menor con un simple medio de
prueba, de forma que motiva su inadmisión como si fuese esto último y no como
lo que verdaderamente es, según se ha expuesto.
Es cierto que, por estar admitido,
no es necesario probar la estrecha relación entre abuela y nieto, ni tampoco
que el progenitor del menor no se opone a ella, pero, sin embargo, no es ese el
objeto del debate.
Se trata de que a raíz de un
enfriamiento de las relaciones entre el padre del menor con la abuela materna
de éste (la madre falleció) ambos se encuentran enfrentados en la extensión que
deben tener los contactos y estancias entre abuela y nieto.
De ahí, que antes de cosificar esa
relación, y sin que se ponga en tela de juicio las valoraciones jurídicas que
contiene la sentencia recurrida, será precisa la exploración del menor,
preservando su intimidad y sin crearle conflictos de lealtades, para decidir sobre
sí, en interés del menor, cabe reducir, o no la relación personal entre abuela
y nieto respecto a la que venían manteniendo.
Por tanto, la motivación que
contiene la sentencia recurrida para denegar tal exploración no es suficiente
ni adecuada.
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