Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de
febrero de 2018 (D. María de los
Ángeles Parra Lucan).
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TERCERO.- Dies a quo a partir del cual
empieza a correr el plazo de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento
de un contrato se swap
1.- La sentencia recurrida ha declarado
caducada la acción respecto de los dos primeros contratos de swaps
celebrados por las partes, pero no respecto del tercero. La demandada ahora
recurrente sostiene que, al no declarar caducada la acción respecto del último
contrato, la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Supremo establecida en la sentencia del Pleno 769/2014, de 12 de enero
de 2015.
Entiende la recurrente que debe
partirse del esquema argumental de la propia demandante, cuya acción se basa en
la existencia de vicio del consentimiento derivado de un error con respecto de
lo contratado. Argumenta que, puesto que la demandante fundamenta su error en
la creencia de que se encontraba ante alguna especie de seguro de tipos de
interés sobre el que desconocía completamente el riesgo que comportaba su
suscripción, lo coherente es entender que, en consecuencia, con la recepción y
aceptación de las primeras liquidaciones periódicas derivadas de los contratos,
la actora tuvo ocasión de advertir que no era un seguro y de ver materializado
el riesgo que afirma que desconocía.
A partir de ese momento, alega la
recurrente, la demandante habría estado en condiciones de advertir el error en
que presuntamente había incurrido. Sostiene, en definitiva, que, dado que la
actora había soportado liquidaciones negativas como consecuencia de los dos
contratos ya suscritos con anterioridad y que la primera liquidación negativa
del contrato suscrito el 10 de noviembre de 2006 data del 20 de noviembre de
2007, cuando se interpuso la demanda el 30 de enero de 2014 también habría
transcurrido el plazo de ejercicio de la acción en relación con este tercer
contrato.
La recurrente pone de relieve
finalmente que el tercer contrato de swap suponía la cancelación de los
otros contratos anteriores y que la demandante no puso ninguna objeción a las
liquidaciones. Añade que no cabe declarar la nulidad de un contrato extinguido
y cuyos efectos han cesado.
2.- En un caso en el que la sentencia
de primera instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial
del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida
«unit linked multiestrategia» en el que el cliente había perdido toda la
inversión realizada, la sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de
enero de 2015, en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i)
negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección;
ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la
consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la
sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que «en relaciones
contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos
bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos
de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de
anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el
cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».
Mediante una interpretación del art.
1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales
que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se
dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el
momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato
por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener
conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
De esta doctrina sentada por la sala
no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse
a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el
cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría
contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el
ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato».
3.- A efectos del ejercicio de la
acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps
debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del
contrato.
En el contrato de swap el
cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la
que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que
sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto
del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene
lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico,
pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el
arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del
mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el
goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato).
En los contratos de swaps o
«cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce
el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces
cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la
efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en
atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino
liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en
función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que da lugar
al presente recurso, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al
principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo,
excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el
cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado
positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación
y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del
contrato, tal y como ha quedado reflejado en los antecedentes recogidos en el
primer fundamento jurídico de esta sentencia.
4.- La aplicación de esta doctrina
lleva a rechazar el segundo motivo del recurso de casación.
En el presente caso, en el contrato
celebrado el 10 de noviembre de 2006, único contrato al que se refiere el
recurso de casación, se determina un plazo contractual de cinco años,
convencionalmente pactado, de manera tal que el plazo de vigencia terminaba el
21 de noviembre de 2011, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del
contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 30 de enero de 2014 no había
transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato y la
acción de impugnación se ejercitó dentro del plazo legalmente previsto.
CUARTO.- La nulidad del contrato por
error vicio del consentimiento
Desestimado el segundo motivo del
recurso de casación, procede analizar el primer motivo, en el que la entidad
recurrente denuncia infracción de los arts. 1265 y 1266 CC en relación con la
jurisprudencia sobre el error vicio del consentimiento. Sostiene, en esencia,
que hubo información por parte del banco y que en todo caso el administrador de
la demandante habría incumplido los deberes de diligencia propios de un
ordenado empresario, por lo que el error no sería ni esencial ni excusable.
Esta sala ya ha dictado un número
muy considerable de sentencias, que conforman una jurisprudencia reiterada y
constante, sobre el error en la contratación de productos y servicios de
inversión y, en concreto, en la contratación de swaps de tipos de
interés por parte de clientes que no tienen la cualidad de profesionales del
mercado de productos financieros y de inversión.
En casos como el presente en que
resultaba de aplicación la legislación anterior a la incorporación al Derecho
español de la normativa MiFID (el contrato litigioso se suscribió el 10 de
noviembre de 2006, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 47/2007 de
19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores), la citada doctrina ha apreciado la nulidad del contrato
por error en el consentimiento cuando el error haya sido causado por el incumplimiento
por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente
que le impone la normativa sectorial, fundamentalmente en cuanto a los riesgos
inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la
posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía como a un
también elevado coste de cancelación (entre las más recientes, sentencias
562/2016, de 23 de septiembre, 595/2016, de 5 de octubre, 668/2016 y 669/2016,
de 14 de noviembre, 732/2016, de 20 de diciembre, 7/2017, de 12 de enero, y
10/2017, de 13 de enero).
De esta doctrina y en lo que ahora
interesa, conviene destacar lo siguiente:
1.- Por lo que respecta a los deberes
de información de las entidades financieras en este tipo de contratos, se viene
declarando que la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, en
particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto
Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23
de octubre), tan solo acentuó las obligaciones de dichas entidades con respecto
a sus clientes, pero no supuso una regulación realmente innovadora.
En este sentido, la ya citada
sentencia, 10/2017, de 13 de enero, reitera que la normativa pre-MiFID «ya
recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a
los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las
permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento
financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse
de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los
concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber
evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión
perseguido, era lo que más le convenía.
»[...]
»Además, ha de tenerse presente que
el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos
de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso,
establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros
obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las
empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en
el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los
intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen
funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y
diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían
solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y
objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
»"1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación
conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de
forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que
contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente
justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar
malentendidos"».
2.- Sobre la posible incidencia en el
error que tiene el incumplimiento de los referidos deberes de información,
dicha doctrina jurisprudencial viene declarando:
a) Que el déficit informativo puede
hacer presumir el error.
En el caso de los swaps, el
incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información
de los riesgos inherentes a los mismos, tanto en lo que se refiere a la
posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un
también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien
contrató con dicho déficit informativo.
La citada sentencia 10/2017, de 13
de enero, declara al respecto:
«[l]a entidad recurrida prestó al
cliente un servicio de asesoramiento financiero que le obligaba al estricto
cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no
comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de
información.
»A su vez, el deber de información
que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de
esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente».
b) Que la obligación de informar es
activa, no de mera disponibilidad, por lo que la posibilidad de contar con
asesoramiento externo no es un dato relevante a la hora de apreciar una
actuación no diligente del cliente que excluya la excusabilidad del error.
La misma sentencia 10/2017 declara
sobre este punto:
«No obstante, según dijimos en las
sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 676/2015, de 30 de noviembre, es
la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación -activa y no de
mera disponibilidad- de facilitar la información que le impone dicha normativa
legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y
de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de
inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las
correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores,
el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al
profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad
de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre
ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar
correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha
información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información
por sus propios medios».
c) Que no resulta suficiente el
contenido de la documentación contractual ni el aviso genérico sobre los
riesgos.
Así, la sentencia 727/2016, de 19 de
diciembre, razona:
«Y en cuanto al aviso genérico sobre
la existencia de riesgos, como dijimos en la sentencia n.º 195/2016, de 29 de
marzo, no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del
propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no
es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada
con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de
la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los
riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron
posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la
posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada (sentencias n.º
689/2015, de 16 de diciembre, y 31/2016, de 4 de febrero). Como hemos dicho en
múltiples resoluciones, no basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir,
que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o
negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular,
advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada
prolongada y abrupta de los tipos de interés».
En particular, considera que «no se
trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de
interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente
y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la
baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación
anticipada», y en el mismo sentido se pronuncia la posterior sentencia 7/2017,
de 12 de enero.
La sentencia 2/2017, de 10 de enero,
reiteró al respecto que:
«En este tipo de contratos complejos
y arriesgados, como son calificados por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso
Genil 48. S.L. (C-604/2011), en los que pueden producirse graves consecuencias
patrimoniales para el cliente no profesional, de las que un cliente de este
tipo no es consciente con la mera lectura de las estipulaciones contractuales,
que contienen términos específicos de este mercado y fórmulas financieras de
difícil comprensión para un profano, la mera lectura del documento resulta
insuficiente y es precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con
antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la
naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la
cancelación anticipada, y cuáles son los concretos riesgos en que podría
incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones
desproporcionadamente negativas para las demandantes. De ahí las obligaciones
estrictas y rigurosas que la normativa sectorial impone a las entidades
financieras respecto de la información que deben suministrar a sus clientes. No
se trata de abrumar al cliente con fórmulas, datos y cifras, que más que dar
información, la ocultan, sino de asegurarse de que el cliente ha comprendido la
naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara,
imparcial y no engañosa de estos extremos».
En la misma línea, la sentencia
595/2016, de 5 de octubre, ya había puntualizado que «las menciones
predispuestas en los contratos, conforme a las cuales el cliente tenía
capacidad para evaluar y entender (independientemente o a través de
asesoramiento profesional) y había entendido los términos, condiciones y
riesgos del contrato y de las operaciones a que el mismo se refería, carecen de
trascendencia. En las sentencias 244/2013, de 18 abril, 769/2014, de 12 de
enero de 2015, 222/2015, de 29 de abril, 265/2015, de 22 de abril, y 692/2015,
de 10 de diciembre, entre otras, hemos considerado ineficaces las menciones
predispuestas que consisten en declaraciones, no de voluntad, sino de
conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan
como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al
resultar contradichas por los hechos. Y es que la normativa que exige un
elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría
inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de
menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la
información, en las que el adherente declarara haber sido informado
adecuadamente, o eximiera a la empresa de servicios de inversión de facilitarle
el asesoramiento a que está obligada cuando la iniciativa de ofrecer el
producto parte de ella, como ha ocurrido en este caso. Tanto más si, con ello,
la empresa de servicios de inversión pretende eludir el cumplimiento de sus
obligaciones de asesoramiento».
En suma, para excluir la existencia
de error o su carácter excusable, no es bastante el mero contenido del contrato
y su lectura por parte del cliente ni basta «una mera ilustración sobre lo
obvio», es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, en el que se
establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable,
puede haber resultados positivos o negativos para el cliente según la
fluctuación de ese tipo referencial, sino que la información tiene que ser más
concreta y, en particular, incluye advertir debidamente al cliente sobre los
riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés.
d) Que para poder excluir el error o
su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de
productos
Según recuerda la ya referida
sentencia 10/2017 :
«No cualquier capacitación
profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad
financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar
sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La
capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo
de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué
tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que
asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la
experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error
vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento
propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la
gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones
negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año
2009».
La formación necesaria para conocer
la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo
como es el swap no es la del simple empresario, sino la del profesional
del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo
de productos (sentencias 579/2016, de 30 de septiembre, 549/2015, de 22 de
octubre, 633/2015, de 19 de noviembre, 651/2015, de 20 de noviembre, 676/2015,
de 30 de noviembre, 2/2017, de 10 de enero, y 11/2017, de 13 de enero). En
consecuencia, no por tratarse de una empresa debe presumirse en sus
administradores o representantes unos específicos conocimientos en materia
bancaria o financiera (p. ej., sentencias 676/2015, de 30 de noviembre, 2/2017,
de 10 de enero y 11/2017, de 13 de enero), y el conocimiento especializado
exigible en la contratación de este tipo de productos financieros complejos «tampoco
se puede deducir por el hecho de haber sido el encargado de relacionarse con
los bancos para el tráfico normal de la empresa, debido a la propia
sofisticación, singularidad y complejidad declarada del producto» (sentencia
594/2016, de 5 de octubre).
3.- En la doctrina más reciente el
error contractual no se convalida ni por la cancelación del swap con
objeto de impedir que se generen más pérdidas, ni por la existencia previa de
liquidaciones negativas o positivas para el cliente, ni por la realización
sucesiva de distintas permutas financieras. La sentencia 243/2017, de 20 de
abril dice: «Que el cliente tuviera una voluntad cumplidora y abonase las
correspondientes liquidaciones negativas no puede volverse en su contra para
considerar que tales actuaciones tuvieron como finalidad y efecto la
confirmación de los contratos viciados: lo que evidencia es su buena fe
contractual y su voluntad de no convalidar el consentimiento erróneamente
prestado».
Con anterioridad, la sentencia
503/2016, de 19 julio, declaró:
«[...] Existe ya un nutrido cuerpo
de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos
atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala
núm. 19/2016, de 3 de febrero.
»Como decíamos en dicha sentencia,
como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos
de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el
encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados
actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el
consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen
actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del
contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o
esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.
»Existiendo error excusable e
invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen
subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio
con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del
que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de
causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el
conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones
devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los
contratos».
En esta línea, en la sentencia
691/2016, de 23 de noviembre, también se dijo que dicha confirmación no se da
cuando el cliente, pese a las liquidaciones negativas, cumple el contrato en
sus propios términos, para no dar lugar a una resolución por incumplimiento a
instancia de la parte contraria; sin que resulte de aplicación la doctrina de los
actos propios y los arts. 1310, 1311 y 1313 CC.
4.- En aplicación de la anterior
doctrina jurisprudencial procede la desestimación del primer motivo del recurso
de casación por las siguientes razones:
1.ª) Si partimos de los propios
hechos probados en la instancia, no cabe concluir que la entidad financiera
cumpliera los deberes de información que establecía la legislación
respectivamente aplicable.
La sentencia recurrida, tras
resaltar la difícil comprensión y complejidad del contrato litigioso, afirma
que el banco no ha acreditado que proporcionara al demandante la información
necesaria para que pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el
producto que iba a contratar, que se salía por completo de la línea de
productos comunes que se venían contratado hasta esos momentos por la sociedad
demandante. Añade que el banco solo ha probado que ofertó el producto frente a
las tendencias alcistas de los tipos de interés, que hubo asesoramiento financiero
pero no una información completa y adecuada sobre las características de la
operación que concertaba el cliente, «proporcionándole únicamente la
documentación al tiempo de la firma de los contratos, sin hacerle entrega de
folletos explicativos, o copias de los contratos para que pudiera examinarlos
con calma e informarse del verdadero alcance de los mismos, sin darle una
explicación a través de la cual pudieran comprender y entender el verdadero
alcance del mismo, o el posible coste que pudiera tener de optar por la
cancelación y que a buen seguro de conocerlo a priori hubiera dado lugar a que
no se habría aceptado la contratación del producto, que precisamente se coloca
al cliente sobre la base de que supone un beneficio pero sin aclararle que como
contrapartida puede tener, como de hecho sucedió un coste elevado».
2.ª) La consideración de la entidad
demandante como minorista, no experta en la contratación de productos
financieros, a la vista de la actividad empresarial a la que se dedicaba, así
como la ausencia de formación financiera del administrador.
3.ª) El que se hubieran celebrado
otros contratos con anterioridad, que fueron cancelados, y que aceptara
liquidaciones negativas no implica que el cliente conociera el riesgo del
contrato que se le ofreció como cobertura de los tipos de interés de los
préstamos que tenía concertados, pues como advierte la sentencia recurrida,
«hasta que no se van amortizando los préstamos y siguen llegando las
liquidaciones negativas del producto, no es realmente cuando para el cliente,
se pone de manifiesto la complejidad del producto, su desproporción en las
obligaciones de las partes, circunstancias ignoradas hasta esos momentos, al no
haber sido informado al respecto con un mínimo de rigor y precisión, del contrato,
y de forma diligente y transparente». En consecuencia, ninguno de los actos
realizados por la demandante comporta la realización de actos de confirmación o
convalidación del contrato, pues ni se realizaron con conocimiento del error ni
respondían a tal propósito.
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