Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero
de 2018 (D. IGNACIO SANCHO
GARGALLO).
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SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación del motivo. El motivo se ampara en la
infracción, entre otras normas, del art. 4.2 Directiva 13/1993 y el art. 82
LGDCU, y denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el control de
trasparencia de las cláusulas introducidas en contratos con consumidores, que
se refieran a elementos esenciales del contrato. Entre otras cuestiones, el
recurso llama la atención de que la Audiencia centra su enjuiciamiento
únicamente en la presentación formal de la cláusula, y no toma en consideración
la ausencia de información previa.
Procede estimar el motivo por las
razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo primero. Se estima el
motivo en lo que respecta a la infracción de la jurisprudencia sobre el control
de trasparencia y las exigencias que conlleva, entre las que se encuentra la
información precontractual.
Conforme a la jurisprudencia
establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y muchas otras
posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre; 138/2015, de
24 de marzo; 139/2015, de 25 de marzo; 222/2015, de 29 de abril, y 705/2015, de
23 de diciembre), el control de trasparencia tiene su justificación en el art.
4.2 de la Directiva 93/13, según el cual el control de contenido no puede
referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación
entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que
hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas
cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control
de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no
es transparente.
De tal forma que, como afirma la
sentencia 241/2013, de 9 de mayo :
«[El control de transparencia] como
parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del
ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error
vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene
por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la
'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es,
la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación
económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir,
la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o
elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o
distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
Esta jurisprudencia se encuadra, en
lo que respecta al fundamento y al alcance del control de trasparencia, en la
doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE),
principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler), 21 de
diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) y 26 de enero de 2017 (caso
Gutiérrez García).
La STJUE de 21 de diciembre de 2016
(caso Gutiérrez Naranjo), después de recordar que «el control de transparencia
material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede
del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 » (ap. 49),
añade:
«50 Ahora bien, a este respecto, el
Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para
el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información
sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.
El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas
de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia
de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, EU:C:2013:180, apartado 44).
»51 Por lo tanto, el examen del
carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva
93/13, de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto
principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes
de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las
condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está
comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del
artículo 6, apartado 1, de ésta en particular».
3. Para llevar a cabo el control de trasparencia, resulta
muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo afirma la sentencia
171/2017, de 9 de marzo :
«La ratio de la sentencia
241/2013, de 9 de mayo, era básicamente que la ausencia de una información
suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus
consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel
límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva,
oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración
subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber
dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en
la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información
suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el
tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
»Si partimos de la base de que,
incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la
voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto
presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas
existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un
conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la
contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la
doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato
sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser
suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de
transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no
pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base
para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de
consentimiento.
»Por eso, el control de
transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual
ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una
manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su
consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber
alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le
proporcionó».
En las sentencias 464/2013, de 8 de
septiembre, y 367/2017, de 8 de junio, hemos advertido que, en función de esa
finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura
pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta
vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos
su cumplimiento. Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo,
declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un
elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto
que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda
la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de
cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de
transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017,
de 8 de junio, lo anterior no excluye la necesidad de una información
precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta
en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
Esta información precontractual es
especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de
préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma
la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De
tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente,
merced a cómo se redactó la cláusula, de que el interés variable estaba
afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para buscar otro
tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra
concertada para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple
una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información
contenida en la cláusula «TERCERA bis» le había sido comunicada y explicada a
la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la
escritura, para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con
conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la
limitación del interés variable por debajo. Como en nuestro caso no consta que
hubiera existido esta información precontractual, que es algo más que poner a
disposición de los prestatarios el borrador de la escritura pública de préstamo
hipotecario, la sentencia recurrida ha infringido la reseñada jurisprudencia
sobre el contenido y alcance del control de trasparencia de este tipo de
cláusulas, y por ello la casamos y confirmamos la de primera instancia.
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