Acción de repetición que asiste al promotor o a su aseguradora, condenados en un proceso por defectos constructivos, frente a los demás agentes de la edificación. La responsabilidad de la promotora frente al propietario de la obra es solidaria con su aseguradora y con los demás agentes vinculados a una obra mal ejecutada en cuanto favorece la protección del perjudicado, pero esta solidaridad no impide a la aseguradora repetir lo que pagó al perjudicado por cuenta de su asegurado contra el arquitecto por defectos directamente imputables a dicho profesional y únicamente a el exigibles.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2018 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- Unión Alcoyana de Seguros y Reaseguros, Promociones, Construcciones y Servicios Crisaldi y Don Lucas fueron condenados de forma solidaria en sentencia de 7 de febrero de 2013 de la Audiencia Provincial de Alicante, seguido por responsabilidad derivada de vicios de la construcción, a indemnizar a Prime Heat Property Spain SL la suma de 43.000 euros que, el caso del asegurador, se redujo a 40.000 euros por razón de la franquicia; más los intereses moratorios procesales a partir de la sentencia. En el pleito que da lugar al recurso la citada aseguradora ejercita acción de repetición reconocida en el artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 17.2 del mismo Texto, porque considera que su asegurada, Promotora de la construcción, no tuvo participación culpable en los vicios que motivan el pago de la indemnización, pues encargó el proyecto y dirección de las obras al arquitecto demandado, que resultó responsable del daño, según la citada sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante.

Tanto la sentencia del Juzgado como la de la Audiencia Provincial desestimaron la demanda. Esta última, haciendo suyos los argumentos de aquella, dice lo siguiente:

«los condenados solidariamente entre si no pueden emprender un nuevo pleito entre ellos por sí o por entidad subrogada en sus derechos puesto que tal cuestión quedó ventilada en el pleito anterior y en virtud de ello se estableció la solidaridad. Se impone por tanto el efecto positivo de la cosa juzgada que actúa en el sentido de no poder decidir en un proceso posterior un concreto tema litigioso de manera contraria a como quedó resuelto en el pleito antecedente».

SEGUNDO.- Unión Alcoyana de Seguros y Reaseguros formula recurso de casación por interés casacional en el que denuncia en dos motivos (el segundo de forma subsidiaria) la infracción de la doctrina reiterada de esta sala sobre la acción de repetición que asiste al promotor o a su aseguradora frente a los demás agentes de la edificación que autoriza el artículo 18.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación.

El recurso se estima con dos precisiones previas sobre las causas de inadmisibilidad opuestas por el recurrido: primera: el recurso identifica el problema jurídico que plantea, que no es otro que el contenido y alcance del derecho de repetición y su efectividad, conforme a las sentencias que cita, y que son contrarias al criterio sustentado en la sentencia recurrida. Segunda, la naturaleza del contrato de seguro y la legitimación que para el ejercicio de la acción comporta el pago por la aseguradora es algo que se resolvió en la sentencia del juzgado sin haberse impugnado el recurso de apelación formulado por la aseguradora, a la que se niega el derecho a ser resarcida de lo que pagó por razones exclusivamente de fondo.

Se estima el recurso por lo siguiente:

1. Es cierto que la sentencia que sirve al pronunciamiento desestimatorio de la demanda -13 de marzo de 2007 - no estima la pretensión de la actora de fijar cuotas de responsabilidad de los codeudores solidarios en forma diferente de la resuelta en la sentencia dictada en el proceso anterior, y también es cierto que se trata de una sentencia aislada contraria a una reiterada jurisprudencia de esta sala (sentencias 770/2001, de 16 de julio de 2001; 129/2015, de 6 de marzo; 249/2016, de 13 de abril, entre otras) en el sentido de que satisfecha la condena impuesta a uno o varios de los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

De la caracterización de la figura se infiere que su aplicación requiere tanto de la regularidad del pago satisfecho, es decir, que se trate de un pago debido, válido y eficaz, dado que determina la extinción de la obligación, como de la determinación de la participación de cada codeudor en la obligación cumplida (sentencia 619/2012, de 29 de octubre).

2. Lo que se pretende en este caso no es una distribución de cuotas entre los condenados solidariamente, sino que se haga efectiva toda la condena del pleito anterior sobre el arquitecto en razón a que la promotora, que no actuó como constructora, como se insinúa por el recurrido, fue condenada como garante del resultado final de la obra, conforme al inciso final del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación, según el cual: «En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción». Significa, conforme a reiterada jurisprudencia de esta sala, que responde aun cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso "que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la y que se establece la irrenunciabilidad de la misma (sentencias 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007; 13 de marzo de 2008; 19 de julio 2010; 24 de mayo 2013).

3. La sentencia de la Audiencia Provincial contradice, por tanto, la jurisprudencia de esta Sala respecto del tratamiento de la responsabilidad exigible en las relaciones "ad intra" de los condenados de forma solidaria, con respecto a la aplicable a las relaciones "ad extra" de los mismos frente al tercero perjudicado. La responsabilidad de la promotora frente al propietario de la obra es solidaria con su aseguradora y con los demás agentes vinculados a una obra mal ejecutada en cuanto favorece la protección del perjudicado, pero esta solidaridad no impide a la aseguradora repetir lo que pagó al perjudicado por cuenta de su asegurado contra el arquitecto por defectos directamente imputables a dicho profesional y únicamente a el exigibles, lo que en nada afecta a quien fue parte actora en el anterior proceso ni posibilita el dictado de una sentencia que sea contradictoria con esta (sentencia de 24 junio 2002), pues lo que se discute en este pleito es un objeto procesal distinto entre partes también distintas a las que lo fueron en aquel proceso ya que entre los allí demandados no existió relación jurídico-procesal alguna que pudiera ahora ser reiterada reproduciendo un proceso ya ventilado.

TERCERO.- La estimación del recurso determina que esta Sala asuma la instancia y, en aras a ello se estima también el recurso de apelación de la parte demandada, dejando sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia. En cuanto a costas, no procede hacer especial mención de las causadas por el recurso de casación, imponiendo a la demandada las originadas en la 1ª Instancia; sin hacer especial declaración de las del recurso de apelación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.