Auto de la Audiencia
Provincial de Madrid (s. 28ª) de 7 de julio de 2017 (D. Enrique García García).
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PRIMERO.- La recurrente, Dª.
Graciela, manifiesta su discrepancia con la decisión del juez de lo mercantil
por la que le rechazó la petición de diligencias preliminares que aquella le
planteó. La solicitud tenía por objeto la exhibición de una gran cantidad de
documentación (informes de vida laboral, facturas de clientes y proveedores,
cuentas anuales, modelos de retenciones de rendimientos del trabajo, de
declaración de operaciones con terceros, del impuesto de sociedades, de
retenciones de arrendamientos, etc) que se referiría a un amplio marco temporal
(desde el ejercicio 2011 al 2015) y que pertenecía a cuatro diferentes
sociedades BLOCK REAL SL, TODOLAC SL, BLOCK LACADOS MADRID SL Y MADRID BLOCK
DESIGN SL. La petición se dirigía contra estas entidades y contra otras cuatro
personas físicas, a las que por sus cargos o relaciones con aquellas también se
les reclamaba que mostrasen la documentación social mencionada que pudiera
estar en su poder.
El juez de lo mercantil rechazó la
solicitud porque entendió que el gran alcance de la petición y la amplitud de
la finalidad que se perseguía con ella resultaban incompatibles con el objeto
para el que están legalmente diseñadas las diligencias preliminares. Advirtió,
además, que la condición de administradora de BLOCK REAL SL de la peticionaria,
Dª. Graciela, no casaba bien con la solicitud por su parte de exhibición de
documentación de esta entidad a la que debería haber podido acceder por sus
propios medios.
En el escrito de recurso se nos
alega por la defensa de Dª. Graciela que lo único que pretende preparar la
solicitante con la diligencia preliminar, tras recibir información sobre el
destino del patrimonio social de BLOCK REAL SL, no es una acción de
responsabilidad ni tampoco de rendición de cuentas, sino una reclamación de
cantidad y que lo que persigue es delimitar su cuantía y contra quien la
dirige. Sostiene además que el acceso por sí misma a la documentación social no
le era posible, pues en su momento cesó en el cargo de administradora de BLOCK
REAL SL, y fue con posterioridad cuando se produjo la creación de las otras
sociedades a las que se refiere su solicitud. Reclama de este tribunal una
interpretación flexible de la normativa que haga posible que se admitan las diligencias
de exhibición de documentación que ha reclamado.
SEGUNDO.- En materia de diligencias
preliminares rige el criterio de "numerus clausus" (como señaló el
auto del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2002), de modo que no cabe
realizar cualquier solicitud preparatoria de un juicio sino que solo se pueden
interesar por el futuro demandante las diligencias que están previstas en norma
con rango de ley, es decir, las específicamente establecidas en el artículo
256.1, nº 1 a 8, 10 y 11 de la LEC, y además aquellas que, según el n º 9 del
citado precepto legal, regulan las correspondientes leyes especiales para la
protección de determinados derechos (tales como la Ley 3/1991 de Competencia
Desleal, la Ley 17/2001 de Marcas o la Ley 20/2003 de Protección Jurídica del
Diseño Industrial).
Es cierto que cabe que las
previsiones contenidas en estos preceptos sean interpretadas de un modo
flexible, para así facilitar a los interesados en interponer un litigio
judicial que puedan obtener los elementos fácticos que les permitan emprenderlo
(en este sentido se pronuncian los autos de la sección 28ª de la Audiencia
Provincial de de Madrid de 13 de junio y 17 de julio de 2008, 19 de junio de
2009 y 15 de enero de 2010; el auto de 16 de junio de 2006 de la Sección 1ª de
la Audiencia Provincial de Cáceres; el auto de 29 de abril de 2008 de la
Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona; el auto de 8 de octubre de
2008 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra; y ese es el
criterio asumido en la reunión celebrada el 23 de septiembre de 2004 para la
unificación de criterios de los magistrados de las Secciones Civiles de la
Audiencia Provincial de Madrid, en la que se acordó que " "las
diligencias preliminares a que se refiere el artículo 256 LEC constituyen un
numerus clausus, si bien debe hacerse una interpretación flexible y extensiva
de los términos empleados en cada uno de los supuestos legales, desde la
consideración de la razón de ser de las diligencias preliminares, siempre que
concurran para ello los presupuestos y requisitos necesarios, en relación con
la tutela judicial efectiva"). Porque con la diligencia preliminar se
pretende verificar si se dan o no los presupuestos legales para iniciar el
correspondiente proceso y no sólo para poder fundar sino también para poder
aquilatar los pedimentos, de todo orden, de la futura demanda. Se previene así
la iniciación de litigios estériles, se facilita que las demandas se dirijan
contra quién realmente merezca, prima facie, ser demandado, se evita que el
demandante, que puede tener dificultades para aportar pruebas directas que
sustenten su demanda, se embarque en un litigio a riesgo de perderlo y se
posibilita que en el suplico de las demandas se precisen tanto las peticiones
idóneas para la adecuada tutela de sus derechos como la cuantía de las
indemnizaciones procedentes.
Ahora bien, el criterio de
flexibilidad no significa que deba permitirse el que se trate de utilizar una
previsión legal para una finalidad exorbitante a aquélla que habría de
corresponderle con arreglo a una adecuada técnica procesal.
TERCERO.- El derecho de acceso a la
documentación propia de terceros por vía de las diligencias preliminares (y
ello, sin perjuicio, del que pueda lograrse, con respeto de las garantías procesales
correspondientes, en sede de un ulterior litigio), y no es otra cosa lo que
pretende la parte recurrente, está previsto para casos concretos previstos en
el artículo 256 de la LEC, que atienden a la existencia de condiciones
subjetivas específicas en el solicitante que justificarían que tuviera que
permitírsele examinarla y, en su caso, obtener copia de ella (ser heredero,
socio, comunero, perjudicado por un hecho cubierto por un seguro) o se refiere
a la existencia de indicios de infracción en ámbitos que son objeto de singular
protección legal (propiedad intelectual o industrial o previsiones de
determinadas leyes especiales). Hay que tener presente, además, que la
contabilidad y la documentación empresarial es objeto de una especifica
previsión legal, que vela por el respeto de su confidencialidad, que exige
disponer de respaldo legal para poder exigir el acceso a la misma por parte de
un tercero (artículo 32 del C. de Comercio) y ello, además, de manera
restringida.
La recurrente no reúne, según se
desprende del propio escrito de solicitud, las condiciones subjetivas
requeridas por el artículo 256 de la LEC en lo que respecta a las entidades
TODOLAC SL, BLOCK LACADOS MADRID SL Y MADRID BLOCK DESIGN SL. No es socia de
ninguna de ellas, por lo que no puede invocar la previsión del nº 4 del
artículo 256 de la LEC, de manera que no puede ampararse en dicho precepto
legal, como pretende en su escrito de recurso, para exigir la práctica de la
diligencia preliminar en lo que respecta a la documentación propia de dichas
personas jurídicas.
Tampoco ha justificado la
solicitante que con respecto a dichas sociedades se halle en ninguno de los
ámbitos al que el mencionado precepto legal se refiere.
Otro tanto hemos de decir con
respecto a la pluralidad de personas naturales que se citan en la solicitud de
diligencias preliminares, porque la documentación que se les pide no es la
perteneciente a ellos sino a las sociedades que también se mencionan en el
referido escrito. Es por eso que el examen de la concurrencia de los requisitos
legales debe serlo en relación con las referidas personas jurídicas, tal como
hemos hecho precedentemente.
CUARTO.- La polémica quedaría
reducida, por lo tanto, a la posibilidad de exigir la exhibición de
documentación propia de la entidad BLOCK REAL SL, de la cual afirma la
recurrente ser todavía socia y haber desempeñado en tiempo pretérito el cargo
de administradora. Esa condición de socia sí podría ser incardinada en la
previsión del nº 4 del artículo 256 de la LEC para poder acceder al
procedimiento de diligencias preliminares. Sin embargo, que se produzca el
encaje en ese apartado de la norma es condición necesaria, pero no suficiente,
para que el juzgado deba decretar la práctica de las diligencias. Es preciso
que la solicitante cumpla, además, todos los requisitos generales que son
precisos para que resulte justificada la realización de la diligencia
preliminar.
La solicitud de diligencias
preliminares dirigida a un órgano judicial, aunque subyazca el derecho del
interesado a obtener información suficiente para poder plantear un litigio, no
supone, en modo alguno, que el juzgado deba limitarse a acordarlas, de modo
automático, a resultas de la posibilidad del afectado de oponerse a su
práctica. Por contra, se exige un juicio previo de admisibilidad por parte del
juez, que deberá comprobar, desde el inicio, como exige el nº 1 del artículo
258 de la LEC, si la petición resulta debidamente justificada, debiendo
constatar lo siguiente: 1º) que en la solicitud concurran justa causa e interés
legítimo; y 2º) que la diligencia que se le pide sea adecuada a la finalidad
que el solicitante persigue. Si no se cumpliese alguno de estos requisitos
deberá denegar la diligencia interesada.
El requisito de interés legítimo
exigirá que el solicitante sea capaz de poner de manifiesto que se halla ante
una situación de la que puede derivarse para él la obtención de un beneficio o
la evitación de un perjuicio de un modo cierto y efectivo. Para que la
concurrencia de aquél pueda ser apreciada se exigirá un cierto esfuerzo del
peticionario en concretar cómo se materializa el mismo.
El análisis de la justa causa
entraña que la pretensión de práctica de la diligencia interesada habrá de
responder a una necesidad que esté fundada en Derecho.
Por último, el juicio de adecuación
a la finalidad perseguida se satisface con la comprobación de que la diligencia
interesada es la idónea para obtener la información que se pretende,
descartando la existencia de otros medios al alcance del solicitante para
acceder a ella, y de que aquélla resulta precisa para preparar la demanda
merced al ejercicio de las acciones cuyo propósito se anuncia por el
solicitante.
QUINTO.- No se cumplen en el caso
que nos ocupa las exigencias legales que acabamos de exponer.
En primer lugar, la documentación
presentada con la solicitud revela que la demandante ostentaba el cargo de
administradora solidaria de BLOCK REAL SL. Ella afirma en su escrito de recurso
que ya cesó en su desempeño, pero no ha aportado rastro documental que
justifique que ello hubiera sido así y desde qué momento, lo cual resultaría
relevante para poder comprender, dada la amplitud de su petición, desde cuándo
habría dejado de ostentar facultades para acceder por sí misma a la
documentación social. Que conste la ruptura de su relación personal con el otro
administrador, incluso en circunstancias extremas de enfrentamiento, no
entraña, necesariamente, que dejara de ostentar la condición de administradora.
Tampoco implicaría ello, de por sí, la imposibilidad de celebrar eventos
sociales, tales como juntas, etc, pues la solicitante podría impulsarlas o
solicitarlas, para acudir luego a ellos acompañada o utilizar la vía de la
representación para garantizar su asistencia y el ejercicio de sus derechos
societarios.
Además, aunque prescindiéramos de
ese cargo formal y nos ciñéramos exclusivamente a la mera condición de socia
que invoca la solicitante surgirían entonces otros reparos en su contra. El
Derecho mercantil y el Derecho procesal no constituyen sectores del
ordenamiento jurídico que deban considerarse excluyentes, sino que, al
contrario, ambos contribuyen, junto al resto de la normativa, a crear un marco
armónico para el ejercicio de los derechos. De manera que es relevante tener
presente, cuando se pretenda interesar la práctica de diligencias del artículo
256.1.4º de la LEC (única de las previsiones legales en esta materia de posible
aplicación al caso), cuál es el marco societario concreto con relación al cual
pretende ejercitar sus derechos el que se escuda en la condición de socio y, en
concreto, cuál es el alcance que en el mismo tiene el derecho de información de
éste. Efectuamos esa advertencia porque no parece admisible que si la normativa
societaria impone determinadas condiciones y límites para el acceso al examen de
la documentación que sirve de soporte y antecedente de las cuentas anuales, que
en ningún caso puede ser indiscriminado, pueda el socio, que ni siquiera se ha
molestado en tratar de justificar que cumpla con aquellas exigencias, utilizar
el expediente de diligencias preliminares para soslayar una restricción legal
reclamando la entrega de un amplísimo caudal de documentación correspondiente a
todo un quinquenio. El expediente de diligencias preliminares no puede ser
concebido como un fin en sí mismo, de manera que pueda convertirse como el
instrumento utilizado para la satisfacción del derecho de información del
socio. Para eso ya existen los cauces societarios previstos al efecto y la
consecuencia para la sociedad que, conforme a ellos, no garantizase la
efectividad de aquél sería el padecer la nulidad de los acuerdos sociales por
ello afectados. La peticionaria no ha acreditado, sin embargo, que haya
promovido, ni siquiera solicitado, para lo que en última instancia se puede
recabar la colaboración del juzgado, la celebración de junta general, ni que
haya reclamado, con arreglo a la normativa societaria, la puesta a su
disposición de la información social que pudiera resultar procedente. Además,
un eventual incumplimiento por parte de la sociedad, sea esporádico o incluso
reiterado, no justificaría que el socio se estuviese sirviendo del expediente
de diligencias preliminares como vía indirecta para la satisfacción del derecho
de información, porque eso pervierte la finalidad procesal del mismo (la preparación
del proceso) y supone soslayar los cauces establecidos en la normativa
mercantil (que no permite el acceso indiscriminado y en cualquier caso a toda
la documentación social que constituye el soporte de la contabilidad, sino que
exige atenerse a los márgenes del derecho a información que merecería el socio,
conforme a los vigentes artículos 93.d, 196 y 272.3 del TRLSC - en relación con
el artículo 32 del C. de Comercio).
Por otro lado, aunque comprendemos
que la práctica de la diligencia preliminar puede resultar decisiva para
aquilatar, de modo definitivo, la acción a ejercitar, debería la solicitante
haber efectuado un mínimo de esfuerzo en exponer ante el tribunal, con algo más
de concreción, el propósito que le anima a interesar la práctica de las diligencias,
a fin de que el órgano judicial pudiera efectuar el juicio correspondiente
sobre interés legítimo, justa causa y adecuación de la solicitud. Sin embargo,
tal labor resulta imposible cuando lo que se nos alega en el escrito de recurso
es que no se pretende preparar el ejercicio de acciones de responsabilidad ni
de rendición de cuentas, sino meramente preparar una futura reclamación de
cantidad contra alguna de las personas mencionadas en el escrito de solicitud
(no sabemos si se refiere a las físicas o las jurídicas o con qué fundamento lo
haría). El tenor de esta alegación excluye, por un lado, lo que pudiera, tal
vez, haber conferido algún sentido a la práctica de las diligencias (eventuales
acciones, bien social o bien individual, de responsabilidad contra un
administrador social), y apunta, por otro, como causa de la petición a un
motivo tan genérico e inconcreto, tanto desde el punto de vista subjetivo como
objetivo, que hace imposible para este tribunal el poder motivar la existencia
de justificación para la admisión a trámite de las diligencias.
Comprendemos el interés que la
recurrente pueda alberga en ejercitar acciones en defensa de cualquiera de los
derechos que puedan asistirle, pero cuando se comparece ante un tribunal para
reclamar la práctica de diligencias que interfieren en los derechos de tercero
se debe efectuar un esfuerzo en tratar de justificar qué es lo que se pretende
conseguir con ello, por qué no puede obtenerse de otro modo y para qué fin
concreto y legítimo se pretende emplear la información que pueda forzarse a
proporcionar a otro. De lo contrario, el trámite de las diligencias
preliminares no estaría sometido a un filtro judicial, para lo que no basta con
que el juez tenga que intuir la rectitud de la solicitud, sino que deben
proporcionársele los mimbres de orden fáctico y jurídico para que pueda tejer
una resolución motivada que sea favorable a la parte solicitante.
Lamentablemente, no es éste el caso.
SEXTO.- Por todas las razones que
hemos expuesto nos mostramos de acuerdo con la resolución denegatoria del
juzgado, ya que la recurrente no ha cumplido los mínimos para que este tribunal
pudiera anudar a la pretensión de la apelante el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la ley para poder tener derecho a exigir la práctica de
diligencias preliminares. En consecuencia el recurso de apelación ha de ser
desestimado.
SÉPTIMO.- Las costas derivadas de
esta segunda instancia, si las hubiere, deberán ser soportadas por la parte
recurrente, a tenor de lo establecido nº 1 del artículo 398 de la LEC, en
relación con el artículo 394.1 del mismo cuerpo legal, para la desestimación
del recurso VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y
pertinente aplicación, decretamos la siguiente
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