Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de
octubre de 2017 (D. Pedro José Vela
Torres).
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CUARTO.- Tercer y cuarto motivos de
casación. Legitimación activa tras elcanje obligatorio y la posterior venta de
las acciones obtenidas en el canje
1.- Esta cuestión ha sido tratada por
esta sala en la sentencia 448/2017, de 13 de julio. Dijimos en dicha resolución
que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta
voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes
de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.
Las participaciones preferentes y
las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de la recurrente en el
momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su
restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del
negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la
oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de
restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de la
adquirente, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a
la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no
se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme
al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la
intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.
Ahora bien, el art. 1307 CC no priva
de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante
de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por
pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución
de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la
demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.
2.- Tampoco cabe considerar que,
conforme al art. 1314 CC, se haya extinguido la acción de nulidad contractual.
A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de
nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese
perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse
que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender
posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones
preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha
pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y
por las propias circunstancias económicas de la entidad
emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo
invertido.
El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14
de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide
a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el
menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido,
pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en
la existencia de error vicio.
3.- Como consecuencia de lo cual, estos
motivos de casación deben ser estimados.
QUINTO.- Primer y segundo motivos de
casación. El canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas
en el canje no suponen confirmación o convalidación del contrato viciado por
error en el consentimiento
1.- La cuestión de la posible
confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las
participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente
adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de
tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12
de febrero; 589/2016, de 30 de septiembre; 605/2016, de 6 de octubre; 614/2016,
de 7 de octubre; y 448/2017, de 13 de julio. En las que dijimos que no cabe
considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o
convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto
que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que
suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó
dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar
incurrir en las menores pérdidas posibles.
2.- El canje obligatorio impuesto por
el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera
voluntad de la recurrente.
Igualmente, la aceptación de la
oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones
subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en
realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas
las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede
tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior
de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa
que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una
parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del
contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho.
Las circunstancias concurrentes,
relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa,
adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la
transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y
de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc
S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por
el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación
tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC. Resulta palmario que a
quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y
participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la
realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y
dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma
inequívoca una determinada voluntad.
3.- Todo lo cual conlleva que deban
estimarse también estos motivos del recurso de casación, para anular la
sentencia recurrida.
SEXTO.- Asunción de la instancia.
Inexistencia de caducidad de la acción. Error vicio del consentimiento
1.- La estimación del recurso de
casación supone la anulación de la sentencia recurrida y la asunción de la
instancia, a fin de resolver los motivos de apelación que no fueron resueltos
por la Audiencia Provincial al apreciar la falta de acción: caducidad de la
acción y error vicio en el consentimiento.
2.- Respecto de la caducidad de la
acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015, venimos
sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial
para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error
vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya
podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo
de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las
liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de
medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en
general, otro evento similar que permita la comprensión real de las
características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un
consentimiento viciado por el error.
En este caso, la Sr.ª Delia no pudo
tener conocimiento de la existencia del error hasta que se aprobó por el FROB el
Plan de Resolución de Catalunya Banc, S.A., el 27 de noviembre de 2012. Y como
quiera que la demanda se presentó el 24 de enero de 2014, es patente que no
había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el art. 1301 CC.
3.- En cuanto al error vicio del
consentimiento, hemos dicho en múltiples resoluciones, que por reiteradas y
conocidas es ocioso citar, que en el ámbito del mercado de valores y los
productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de
inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide
que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo
tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la
falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos
asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información
adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite
presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de
la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al
correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar
productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese
mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos
extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones
normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume,
de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal
riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de
esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la
sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en
concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se
contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran
en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados
a la inversión que se realiza.
4.- En este caso, como correctamente
afirma la sentencia de primera instancia, no consta que se informara a la
cliente sobre la naturaleza, características y riesgos del producto; ni puede
considerarse que las órdenes de compra fueran suficientes a los efectos de dar
cumplimiento a las obligaciones legales de información previstas en los arts.
79 y 79 bis LMV y en el RD 629/1993, cuando ni siquiera se han aportado al
procedimiento. Tampoco consta que se hiciera un estudio previo del perfil
inversor de la cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones
preferentes y deuda subordinada era adecuada a dicho perfil.
Como consecuencia de lo cual, debe
desestimarse el recurso de apelación y confirmarse plenamente la sentencia de
primera instancia.
SÉPTIMO.- Costas y depósitos
1.- La desestimación del recurso
extraordinario por infracción procesal supone que deban imponerse a la
recurrente las costas causadas por el mismo, según determina el art. 398.1 LEC,
con expresa declaración de temeridad, a los efectos del art. 394.3 LEC, a tenor
de lo expuesto en el fundamento jurídico segundo.
2.- La estimación del recurso de
casación conlleva que no proceda hacer expresa imposición de las costas por él
generadas, a tenor del art. 398.2 LEC.
3.- La desestimación del recurso de
apelación que, una vez asumida la instancia, se ha realizado, conlleva que se
impongan a la parte apelante las costas que causó, según previene el art. 398.1
LEC.
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