Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de
octubre de 2017 (D. Rafael Sarazá
Jimena).
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QUINTO.- Recurso de apelación
En el recurso de apelación se
cuestiona que la sentencia haya considerado que la consecuencia de la falta de
transparencia sobre un elemento esencial como es el interés que devenga el
préstamo, al haberse introducido una «cláusula suelo» de la que no se advirtió
debidamente a los prestatarios, sea la anulabilidad del contrato. Los
recurrentes sostienen que la falta de transparencia determina la nulidad
absoluta de la cláusula suelo y, por tanto, no susceptible de subsanación por
convalidación o novación.
SEXTO.- Decisión del tribunal. La
falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por
tener carácter abusivo. No es posible su convalidación
1.- El juzgado admitió que la
cláusula suelo adolecía de falta de transparencia. El préstamo en que se
subrogaron los demandantes les fue ofertado como préstamo con interés variable,
con un determinado diferencial sobre el índice de referencia, pero en uno de
los incisos de la escritura se establecía un suelo del 3%. Los demandantes
tampoco habían recibido, con la necesaria antelación, una oferta vinculante en
la que se advirtiera adecuadamente de dicha estipulación y de sus
consecuencias, puesto que el documento que recoge la oferta vinculante tiene la
misma fecha que la escritura de compra de la vivienda y subrogación en el
préstamo hipotecario.
Por estas razones, expuestas
resumidamente, la cláusula suelo, que tiene una incidencia importante en la
posición jurídica y económica de las partes, pues en la práctica convirtió el
préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo, carece de
transparencia y debe considerarse abusiva.
Este tribunal ha establecido una
doctrina estable sobre la transparencia exigida en este tipo de cláusulas, que
arranca de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y tiene como último exponente
la 367/2017, de 8 de junio, a la que nos remitimos para evitar reiteraciones
innecesarias. Conforme a dicha doctrina, es correcta la apreciación de falta de
transparencia que ha realizado el Juzgado de Primera Instancia.
2.- Sin embargo, no son correctas
las consecuencias que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia ha anudado
a la falta de transparencia de dicha cláusula.
En la sentencia 367/2017, de 8 de
junio, declaramos: «No puede confundirse la evaluación de la transparencia de
una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare
la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de
anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento.
»Mientras que en la primera se
realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación,
en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son
fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en
caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el
error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron
la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento.
»Las consecuencias de uno y otro
régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no
negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el
control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula
controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de
lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la
cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento
afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente
todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o
intereses».
3.- Se trata de una nulidad de pleno
derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula
abusiva (art. 6.1 de la Directiva 93/13). No es posible otorgar al consumidor
una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno
derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una
protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de
la Unión Europea.
4.- Además, es reiterada la
jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio
por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el
consumidor.
La STJUE de 14 de junio de 2012,
asunto C-618/10, caso Banesto, en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con
el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el
Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de
desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede
compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del
contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de
oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de
aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que
existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el
Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se
trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza
eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la
obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los
elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.
La STJUE de 4 de junio de 2009,
asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que «el objetivo
perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los
consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí
mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá
alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está
facultado para apreciar de oficio dicha cláusula».
Este Tribunal Supremo ha asumido
esta jurisprudencia comunitaria y en su sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo,
párrafos 110 y siguientes, declaró que el principio de efectividad del Derecho
de la Unión no solo exige facultar al juez para intervenir de oficio, sino que
impone a este el deber de intervenir, lo que resultaba obligado para todos los
tribunales.
5.- Hemos declarado que la nulidad
absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del
contrato (sentencia 654/2015, de 19 de noviembre, y las que en ella se citan).
6.- La consecuencia de lo expresado
es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de
que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que
se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros
compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha
quedado subsanada.
7.- El supuesto no entra en la
previsión del art. 1208 del Código Civil, en que la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: «La novación es nula
si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo
pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos
nulos en su origen».
En este caso, como se ha dicho, se
trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya
causa solo pueda ser invocada por el deudor.
8.- Este precepto legal determina la
nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la
causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide
los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la
nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la
novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la
consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía.
La nueva obligación adolecerá de los
mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los
interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se
produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código
Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de
los negocios anulables.
9.- En el caso enjuiciado, la
protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los
prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les
reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si
se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en
ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto
inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato,
en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin
ninguna duda dicha situación confirmatoria.
Se trata solamente de una solicitud
dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula
cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente
solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución
de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación.
10.- Lo expuesto determina que
proceda estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia del Juzgado de
Primera Instancia y estimar la pretensión principal formulada en la demanda.
SÉPTIMO.- Costas y depósitos 1.- La
estimación del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva que, en
cuanto a costas, no se haga especial imposición de las causadas en los recursos
extraordinarios de los que ha conocido esta sala.
Tampoco procede hacer expresa
imposición de las costas del recurso de casación, dado que la estimación del
recurso extraordinario por infracción procesal determina que no proceda
resolver el recurso de casación.
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