Auto de la Audiencia Provincial de Valencia
(s. 9ª) de 30 de mayo de 2017 (D. Gonzalo María Caruana Font de Mora).
PRIMERO.- Cajamar Caja Rural
Sociedad Cooperativa de Crédito SA presentó en septiembre de 2016 demanda de
ejecución hipotecaria contra Remigio y Matilde siendo el titulo una escritura
pública de préstamo hipotecario de 23/11/2005 por importe de 163.000 euros a
amortizar hasta el año 2015, siendo el inmueble dado en garantía la vivienda
del prestatario. Posteriormente se novó y modificó por escrituras públicas de
14/10/2011 y 21/10/2013, ampliándose el vencimiento al año 2043.
Como los prestatarios dejaron de
abonar 6 cuotas del préstamo desde octubre de 2015, la entidad prestamista
declaró vencida la totalidad de la deuda.
El Juzgado Primera Instancia dio
tramite del artículo 552 de la Ley Enjuiciamiento Civil para audiencia a las
parte sobre posible nulidad por cláusula abusiva de pacto de vencimiento
anticipado.
Tas dicho trámite el Juzgado Primera
Instancia denegó el despacho de la ejecución por ser dicho pacto nulo por
constituir una cláusula abusiva.
CAJAMAR interpone recurso de
apelación alegando que el pacto sexto bis es válido y eficaz conforme a la
reglamentación legal; que se ejercitó cuando se adeudaban seis cuotas y se
aplique en todo caso la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de
23/12/2015 y aun estimándose nula debe despacharse la ejecución.
SEGUNDO.- Entrando analizar el
recurso de apelación de la parte demandante ejecutante, la Sala va a confirmar
la decisión y razonamiento del Juez de Instancia.
El carácter abusivo del pacto de
vencimiento anticipado, inmerso en la sexta bis del contrato objeto de autos,
se ha acogido por la vía de que su contenido es abusivo, es decir, por el
control general de abusividad en contratos entre profesionales y consumidores,
vía artículo 82 del TR-LGDCU.
Para la revisión de su carácter
abusivo, el auto del Juzgado Primera Instancia ha seguido los criterios
expresamente fijados por el TJUE (en claro respeto al artículo 4 bis de la Ley
Orgánica del Poder Judicial) para contratos de préstamo hipotecario, al que se
análogo el concertado entre partes, cuya finalidad es la adquisición y
construcción de la vivienda de los consumidores (deudores hipotecantes) y donde
la garantía real es su vivienda, de larga duración y con un empréstito más que
importante, modulando la proporcionalidad en las coordenadas tiempo y cantidad
dineraria de tal contrato con las que sustenta la facultad seriada contractual
a favor del profesional.
En tal tesitura, un pacto de
vencimiento anticipado como el que de forma seriada emplea la entidad
demandante, posibilitando en tal clase de contratos ante el impago total o
parcial de algún plazo, resulta plena y absolutamente abusivo por totalmente
desproporcionado, porque solo por el mero retraso de 30 días o por impago de
una o parte de una cuota de amortización, poder la entidad prestamista eliminar
de plano el beneficio del plazo cuando este es a 25 años. Es de advertir que el
artículo 693-2 de la Ley Enjuiciamiento Civil, es una norma de carácter
procesal y no una norma que defina el carácter abusivo del pacto de vencimiento
anticipado y que dicha norma no es por sí sola, criterio para sustentar y fijar
tal carácter abusivo (posición reiterada en los últimos autos del TJUE de
11/6/2015 y 17/3/2016).
No puede ampararse que dicho pacto
sea reproducción de un precepto legal, como justificante de no poder constituir
una cláusula abusiva, en primer lugar porque el artículo 693-2 de la Ley
Enjuiciamiento Civil no resultaba en la redacción vigente a fecha de contrato,
un precepto imperativo sino meramente dispositivo y la posición jurisprudencial
del TJUE excluye de tal abusividad la cláusula que es reproducción de un
precepto legal imperativo (véase la sentencia de 30/4/2014 C 280/13) y la de
10/09/2014 (Sala Tercera) de 10/09/2014 C-34/2013 sentando la aplicación de la
citada Directiva 93/13 y falla con que: <<El artículo 1, apartado 2, de
la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula
contractual que figura en un contrato concluido por un profesional con un
consumidor está excluida del ámbito de aplicación de esa Directiva únicamente
si dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o
reglamentaria imperativa, lo que incumbe comprobar al tribunal remitente>>..
En cuanto al número de cuotas
adeudadas en la actualidad, no resulta criterio para sanar el pacto de
vencimiento anticipado. El carácter abusivo del pacto no se modula por cómo lo
haya efectuado el profesional, sino sobre su literalidad, tal como ha fijado el
TJUE en el Auto de 11/6/2015 del TJUE (Sala Sexta) (asunto C-602/2013,
reiterado por la sentencia de 26/1/2016), que tiene como base un supuesto
semejante al presente donde la acción ejecutiva se plantea no conforme a la
literalidad del pacto) al dejar sentado que la abusividad debe configurarse
sobre la cláusula, haya sido o no, ejercitada.
Así dice el TJUE: <<50 Por
consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la
Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia
de una «cláusula abusiva», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la
misma Directiva, no pueden estar supeditadas a que la cláusula abusiva se
aplique o no en la práctica.
.........................
52 De lo anterior se deduce, por un
lado, que el mero hecho de que la cláusula de vencimiento anticipado sobre la
que versa el litigio principal resulte contraria al artículo 693, apartado 2,
de la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite por sí solo llegar a la conclusión
del carácter abusivo de dicha cláusula.
53 Por otro lado, teniendo en cuenta
que una cláusula de un contrato debe considerarse «abusiva» si causa en
detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y
obligaciones de las partes que se derivan de dicho contrato, incumbe al juez
nacional comprobar si la estipulación sobre el vencimiento anticipado, tal como
figura en la cláusula 6.ª bis del contrato sobre el que versa el litigio
principal, produce efectivamente un desequilibro de ese tipo. En este sentido,
la mera circunstancia de que la mencionada cláusula no haya llegado a aplicarse
no excluye por sí sola que concurra tal supuesto. >> Y falla entre ostros
pronunciamientos; << La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido
de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el
sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una
cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la
circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por
sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del
carácter abusivo de la cláusula en cuestión.>> En igual sentido la
reciente sentencia del TJUE de 26/1/2017.
Tampoco puede admitirse que en todo
caso continúe la ejecución por la doctrina del Tribunal Supremo fijada en la
sentencia de 23/12/2015. Esta Sala respecto al misma ya sentó la primacía de la
posición del TJUE prevalente para este Tribunal por mor del artículo 4 bis de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, en que no es posible la moderación o
integración de la cláusula abusiva como con especial incidencia en el tema del
pacto de vencimiento anticipado tiene la reciente sentencia del TJUE (Sala
Primera) de 26/1/2017.
En la sentencia de 9/3/2016 dijimos:
<< No empece a lo anterior el contenido de la reciente Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Dicha resolución - y esto es lo
esencial - declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipada sometida
a su consideración, y por tanto inaplicable. Las apreciaciones incluidas en la
fundamentación jurídica (motivo quinto, apartados 4, 5, 6 y 7) sobre la
aplicación integradora del art. 693.2 de la LEC no dejan de ser meras
reflexiones dirigidas a las entidades bancarias respecto a las alternativas
para la canalización de sus reclamaciones frente a un eventual incumplimiento
del deudor, y constituyen, por ello, un mero "óbiter dicta", sin
fuerza vinculante. No cabe perder de vista, y en ello insistimos, que el
pronunciamiento que resulta de la Sentencia del Pleno, es la declaración de
nulidad por abusiva de la cláusula que permite el vencimiento anticipado de la
obligación por falta de pago, a su vencimiento, de una parte cualquiera del
capital del préstamo o de sus intereses.>> Además el propio Tribunal
Supremo pone en duda esta doctrina en cuanto a su ajuste al Derecho de la Unión
desde el momento en que con posterioridad ha planteado una cuestión prejudicial
sobre si la misma se adecúa a la normativa comunitaria en concreto de
protección de consumidores y usuarios.
La mera posibilidad del deudor de
enervar el ejercicio de la acción ejecutiva, una vez entablada y ya despachada
la ejecución, abonando el importe de la deuda pendiente, en toda esa tesitura,
no resulta adecuada, eficaz y suficiente para validar esa clausula abusiva y
desproporcionada. El artículo 693-3 de la Ley Enjuiciamiento Civil no está
pensando en el remedio del consumidor para eliminar de forma accesible la
declaración de vencimiento anticipado (Véase el contenido del telegrama
adjuntado con la demanda, que el Banco remite a los prestatarios, anunciado la
resolución del contrato y exigiendo el pago inmediato del total de la deuda- no
las cuotas impagadas- sin mención alguna a la posibilidad de enervar tal declaración)
sino en la posibilidad de sobreseer un procedimiento de ejecución ya despachado
con el abono de todo lo adeudado más las costas procesales.
Por tanto no puede despacharse la
ejecución hipotecaria en los términos que se planteó y ello sin perjuicio de
que la entidad demandante ostenta la viabilidad de volver a plantear igual
clase de acción sustentada en los requisitos del artículo 693- 1 de la Ley
Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.- No obstante desestimarse
el recurso de apelación no se hace pronunciamiento de costas procesales en
aplicación del artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley
Enjuiciamiento Civil dadas las dudas evidentes de derecho que suscita el tema
objeto de enjuiciamiento y como muestra las citas jurisprudenciales que invoca
el recurrente en sentido dispar al seguido por esta Audiencia Provincial de
Valencia.
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