Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
noviembre de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.
Son hechos relevantes de la
instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación.
1.- El Ministerio Fiscal interpuso
demanda solicitando determinación de la capacidad jurídica de don Paulino.
El demandado se personó y contestó a
la demanda oponiéndose a la misma.
La sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia n.º 94 de Madrid con estimación de la demanda, declaró la
modificación de la capacidad de forma plena del demandado para regir su persona
y bienes, incluida la pérdida del derecho de sufragio, y su sometimiento al
régimen de tutela, designando como tutora a la Agencia Madrileña para la Tutela
de Adultos de la Comunidad de Madrid (AMTA) y declaró extinguido el poder
otorgado por el incapacitado el día 5 de mayo de 2015 a favor de doña Adela
ante un Notario de Madrid como consecuencia de la modificación de la capacidad.
2.- La sentencia, al motivar su
decisión, hace las siguientes consideraciones, de interés para el recurso.
(i) De la prueba practicada, en
particular de la exploración del presunto incapaz, del dictamen emitido por la
Sra. Médico Forense y testifical de la persona que le cuida, ha resultado
suficientemente acreditado que don Paulino tiene 91 años, es soltero y vive en
su domicilio al cuidado de un matrimonio que se ocupa de cubrir todas sus
necesidades de la vida cotidiana.
Tras sufrir fractura de fémur en el
mes de diciembre de 2014, ingresó en la Residencia Ballesol-Cartagena para su
recuperación postquirúrgica regresando al domicilio por deseo propio.
Se muestra escasamente abordable y
poco colaborador, contestando de forma poco coherente a las preguntas que se le
realizan. Se encuentra orientado en persona y desorientado en tiempo y lugar.
Presenta deterioro de la memoria en aspectos importantes y relevantes de su
vida, como su fecha de nacimiento, nombre de sus padres, calle en la que vive,
etc.
Es dependiente para todas las
actividades básicas (autocuidado) e instrumentales (uso del teléfono, realización
de compras, vida doméstica cuidado de su salud, etc.) de la vida diaria,
incluida la deambulación (es desplazado en silla de ruedas) y el cuidado de su
salud. Incontinencia de esfínteres.
Desconoce la moneda actual, sus
ingresos y gastos, así como su situación patrimonial y el valor económico de
las cosas habituales. En el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid se siguen
diligencias previas sobre disposiciones realizadas en su cuenta corriente por
importe de 478.850euros en abril de 2013 y diciembre de 2014.
El curso y contenido del pensamiento
es lento y desestructurado. Vive en el pasado por lo que su discurso carece de
coherencia.
Sus funciones cognitivas superiores
y ejecutivas se encuentran severamente afectadas. No tiene conciencia de sus
limitaciones.
No conoce la realidad socio-política
en la que vivimos.
La médico forense concluye en su
informe que don Paulino padece Deterioro Cognitivo Moderado-Severo por
Enfermedad de Alzeimer y Dependencia funcional severa, de carácter permanente e
irreversible en el tiempo, no existiendo terapéutica medicamentosa para su
curación, aunque si paliativa.
(ii) En orden a la designación de la
persona que haya de desempeñar dicho cargo, teniendo en cuenta que don Paulino
carece de parientes próximos, es por lo que procede designar tutora a la
Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos de la Comunidad de Madrid en
atención a lo preceptuado en los artículos 239 y 242 del Código Civil, en lugar
de a doña Adela como así es solicitado por el letrado del demandado, pues
durante la exploración de éste, con importante deterioro de sus facultades
cognitivas, no manifestó nada al respecto ni la identificó por el nombre, todo
ello sin perjuicio de los buenos y fieles cuidados que le está dispensando
junto con el resto de su familia (marido e hija).
3.- El demandado interpuso recurso de
apelación, en relación con el nombramiento de tutor, proponiendo en concreto a
la Sª. Adela, que durante años ha estado prestando labores de cuidado y
asistencia ayudada por su marido y su hijo. El recurso de apelación fue
desestimado por la sentencia de la sección 22.ª de la Audiencia Provincial de
Madrid. La sentencia parte del hecho de no ser idóneos para asumir el cargo los
hermanos del demandado, (uno porque reside fuera y sin relación y la hermana
porque está ingresada en una residencia Ballesol) y la posibilidad de alterar
el orden de llamamientos para la función tutelar y argumenta que la AMTA,
cuenta:
«(...) con todos los medios
personales y materiales suficientes para para procurar la debida atención y
cuidado, en todos los órdenes, incluyendo la gestión patrimonial y económica,
de la persona que ha sido declarada incapaz y cuya tutela ha sido encomendada a
dicha institución, y teniendo en cuenta que la circunstancia relativa a la
residencia o domicilio de don Paulino, para el futuro, dependerá de la
situación física y psiquiátrica, personal y material, de este último, pues no
se olvide que actualmente mantiene su residencia en su propio domicilio, siendo
así que para cualquier cambio de domicilio, incluyendo la medida relativa a su
ingreso, de modo permanente, definitivo, transitorio o provisional, en un
centro geriátrico, se requiere en todo caso del control judicial, de la
oportuna autorización judicial, previa acreditación de los motivos que pudieran
dar lugar al cambio de residencia con intervención del Fiscal.»
4.- La sentencia de la Audiencia
motiva, al negar que se nombre tutora a la Sra. doña Adela, en los siguientes
términos:
«...y aún aceptando que no puede
resultar muy relevante, en su caso, lo cual se indica a efectos meramente
dialécticos, lo que pudiera haber afirmado don Paulino a presencia judicial,
dado que se trata de una persona de avanzada edad y con un grave padecimiento
psiquiátrico. Alzheimer, al respecto de la persona que desea que conviva; con
aquél, o en lugar de residencia que ahora corresponde al mismo, es lo cierto
que la relación personal que haya podido existir años atrás entre don Paulino y
doña Adela, derivada única y exclusivamente del trabajo realizado por ésta
última, sobre asistencia, atención y cuidado de don Paulino, trabajo que se
presume que ha sido siempre remunerado, y no obstante la confianza que en su
momento pudiera haber tenido don Paulino en la persona de doña Adela, como le
acredita que, en su momento, otorgase poder en favor de esta última, de fecha 5
de mayo de 2015, ignorándose, por otra parte, las circunstancias concurrentes
en este momento y fecha, mayo de 2015, en la voluntad y en la capacidad de
decidir y la situación mental y psiquiátrica de don Paulino, lo que se indica
habida cuenta de que la enfermedad de Alzheimer se caracteriza por persistencia
desde su inicio y su evolución progresiva en el deterioro cognitivo, tales
circunstancias, relativas a la relación de dependencia de don Paulino con doña
Adela no constituye causa por sí para, ahora, y en el ámbito judicial y legal,
bendecir tal relación con la concluyente designación para el cargo de tutora en
favor de doña Adela, y sin perjuicio de aclarar que no se pone en tela de
juicio la positiva y generosa labor y gestión de esta última respecto del
cuidado, asistencia y manutención llevada a cabo por esta última en beneficio
de Don Paulino, ni tampoco consta que doña Adela haya causado perjuicio
económico patrimonial alguno a don Paulino, pero es lo cierto que llegado este
momento, y la grave declaración judicial contenida en la sentencia apelada,
sobre incapacidad declarada de don Paulino, y a la falta de la relación de
parentesco entre una y otra persona, don Paulino y doña Adela, la Sala
considera ajustado a derecho la designación para el cargo de tutor de un
tercero, en este caso, una Institución plenamente solvente, a la sazón, la
Agencia Madrileña para la Tutela del Adulto, sin que se pueda afirmar, como lo
hace infundadamente la parte apelante, que dicha institución no cuente con los
medios personales y materiales suficientes para procurar la debida atención y
cuidado, en todos los órdenes, incluyendo la gestión patrimonial económica, de
la persona que ha sido declarada incapaz.»
5.- La representación procesal de don
Paulino interpuso contra la anterior sentencia recurso de casación por razón de
interés casacional.
El recurso de casación se interpone
al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC, por infracción por aplicación
indebida del artículo 200 CC y artículos 18, 19 y 20 de la Convención de
Naciones Unidas (Convenio de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, ratificado
por España el 23 de noviembre de 2007) y artículos 234 y 235 CC. El desarrollo
argumental se estructura en dos apartados el primero sobre la infracción de las
normas aplicables y el segundo sobre infracción de la jurisprudencia reiterada
del Tribunal Supremo, con cita de las sentencias 244/2015, de 13 de mayo,
recurso 845/2014.
En síntesis el recurrente entiende
que la sentencia no protege adecuadamente la dignidad del demandado y su
derecho pese a las limitaciones que padece a permanecer en su domicilio, en su
casa, su barrio, su entorno, sus cosas, donde está su vida. El recurrente
refiere que la previsión o enfoque de la sentencia sobre el traslado a una
residencia por parte de la AMTA, no se ajusta a la realidad y propone disgregación
en la tutela, nombrando tutora en la esfera personal a la sra Adela, cuyo buen
hacer recoge la sentencia y en quién confia el demandado que si bien no hizo
designación expresa a efectos de tutela si otorgó poder notarial a su favor en
el año 2015.
Subsidiariamente, el demandado
solicita, en aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que
se nombre al AMTA para desempeñar el cargo de tutor en el orden patrimonial y
económico y a su vez, a la sra Adela para desempeñar el cargo de tutora en el
orden relativo a su atención y cuidado personal.
6.- La Sala dictó auto el 28 de junio
de 2017 por el que admitió el recurso de casación.
7.- El Ministerio Fiscal, con cita de
sentencias recientes de esta Sala, apoyó la estimación del recurso interpuesto.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala.
1.- En procedimientos de esta
naturaleza la primera interrogante que surge es si la persona, cuya
incapacitación se insta, adolece de déficit cognitivos y volitivos para regir
su persona y bienes y, de ser así, la graduación de los mismos.
2.- La Sala tiene declarado (sentencia
298/2017, de 16 de mayo, y las que en ella se citan) que:
«La Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13
de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro ordenamiento desde el 3 de
mayo de 2008, opta por un modelo de «apoyos» para configurar el sistema
dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art.
12.3).
»Se trata, como declara el art. 1 de
la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones
de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas
las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.
Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias
deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten
los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya
conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y
adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias,
deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos
e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).
»Desde esta perspectiva debe
interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de enjuiciamiento
civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de
la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la
capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya (art.
760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y
necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus
concretas y particulares circunstancias.
»El sistema de apoyos a que alude la
Convención está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela,
junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que
también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos
supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la
Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia de esta sala en los
últimos tiempos tras descartar que el «procedimiento de modificación de la
capacidad» y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y
contrarias a los principios de la Convención (así, en sentencia 716/2015, de 15
de julio).»
»La tutela es la forma de apoyo más
intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no
pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni
tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el
tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada
judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea
por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las
circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad
que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las
decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta
función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta
asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con
discapacidad (arts. 287, 288 y 289 CC).»
3.- Aplicando la citada doctrina a los
hechos que se declaran probados sobre la capacidad del recurrente, que no han
sido combatidos, es correcta la valoración jurídica que se hace sobre
modificación plena de su capacidad, pues no puede tomar decisiones en los
asuntos de su incumbencia, ni por si misma ni tampoco con el apoyo de otras
personas.
Por tanto, la opción por la tutela,
como forma de apoyo más intensa, es correcta, y así lo entendió la parte
recurrente, pues tanto en el recurso de apelación como en el presente recurso
de casación solo discrepa sobre la designación que hacen ambas sentencias de la
persona que haya de desempeñar el cargo de tutor; por lo que a ello se contrae
el recurso.
4.- Viene manteniendo la sala en cuanto
al orden de llamamiento (sentencia 216/2017, de 4 de abril, con cita de la de 1
de julio de 2014, que reitera la de 19 de noviembre de 2015) que:
«El tribunal debería seguir el orden
legal de llamamientos, aunque puede apartarse de este orden legal, ya sea
porque lo altere o porque prescinda de todas las personas allí mencionadas,
siempre en atención al interés más relevante, que es el del incapacitado
necesitado de la protección tutelar, y no de los llamados a ejercerla. Las
razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy
variadas. En ocasiones, porque el primer llamado no está en condiciones de
hacerse cargo de la tutela, esto es, carece de la idoneidad exigida, o bien
porque no quiera, pues, aunque constituye un deber legal, puede resultar
contraproducente el nombramiento de quien no está dispuesto a asumir la tutela.
Pero también es posible que la conflictividad familiar, unida a la situación de
la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes
llamados legalmente. En cualquier caso, todas ellas hacen referencia al
beneficio de la persona necesitada de tutela».
Como recuerda la sentencia de 30 de
septiembre 2014, antes de la Convención, el Código civil ya prestaba especial
atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su
artículo 234 disponía y dispone que «Para el nombramiento de tutor se
preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo
del artículo 223», que establece lo siguiente: «Cualquier persona con la
capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro,
podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su
propia persona o bienes, incluida la designación de tutor».
Después de la Convención, y en su
mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con
Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3. a) como
principio de actuación «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía
individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la
independencia de las personas».
No existe ninguna duda de que el
interés de la persona con discapacidad es el interés superior; interés que se
encuentra por encima de cualquier otro, y así se colige de la motivación de
ambas sentencias.
Como afirma la sentencia 635/2015,
de 19 de noviembre, ya citada, en un caso similar
«La revisión en casación solo puede
realizarse si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de
protección de estas personas a la vista de los hechos probados en la sentencia
que se recurre, y es evidente que la sentencia recurrida ha entendido que este
interés está debidamente protegido y lo ha hecho con motivación suficiente, sin
que la parte recurrente justifique que se oponga al mismo, por lo que no
procede su revisión desde la perspectiva del mejor interés de la madre
discapacitada.»
5.- Tal razonamiento es aplicable al
supuesto enjuiciado.
La parte recurrente confunde en su
recurso la designación de la tutora que propone con que ésta sea imprescindible
para que el discapaz conserve «su forma de vida actual, su libertad de
ambulación, el contacto con sus amigos y con las personas con las que ha
mantenido relación durante los últimos años, conservar el contacto con un
entorno conocido para el mismo, dado que dicho nombramiento es el único que le
permitiría continuar residiendo en su domicilio de toda a vida, entorno físico
y personal que le provee de la habitualidad, familiaridad, tranquilidad y
seguridad que necesita.»
Ello no se compadece con lo que
mantiene la sentencia recurrida, expresamente recogido en el resumen de
antecedentes.
En esta se considera como interés
del incapacitado que siga residiendo como hasta ahora en su domicilio, teniendo
en cuenta que para cualquier cambio, y como cautela en su interés, sería
necesaria autorización judicial, con la intervención del Ministerio Fiscal, con
lo que se cercena cualquier sospecha de posible abuso, que no se atisba.
Como razonamiento de cierre cabe
decir que el recurrente, ni verbal ni documentalmente, ha expresado qué persona
quiere que le tutele. Solo consta que quiere residir en su domicilio, y tal
deseo es respetado por la sentencia, según acabamos de exponer.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en
los arts. 394.1 y 398.1, LEC, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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