Comercialización de productos financieros complejos. Participaciones financieras subordinadas del grupo Eroski. Determinación del daño indemnizable por el incumplimiento contractual de la entidad financiera en la comercialización del producto financiero. Procedencia de descontar del daño indemnizable los cupones cobrados por los clientes.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER ORDUÑA MORENO).

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PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la determinación del daño indemnizable tras el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual contra la entidad bancaria en la comercialización de unas aportaciones financieras subordinadas, particularmente con relación al posible descuento de los cupones cobrados por los clientes.

2. En síntesis, D. Raimundo y D.ª Lourdes, demandantes y aquí recurridos, el 22 de junio de 2007, suscribieron una orden de adquisición de aportaciones financieras subordinadas del grupo Eroski, por un importe de 180.000 euros. Dicha adquisición o compra fue comercializada por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (en adelante, BBVA).

Tras la constatación de una pérdida significativa de la inversión realizada, el 8 de abril de 2014, los clientes formularon la demanda que dio inicio al presente procedimiento. En dicha demanda se solicitaba, de forma principal, la nulidad de la orden de compra por error vicio en el consentimiento prestado con la consiguiente devolución del importe nominal de la inversión realizada, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, con el incremento de dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago, más el abono de las costas judiciales. De forma subsidiaria, se solicitaba la declaración de responsabilidad contractual de la entidad bancaria por incumplimiento de sus obligaciones contractuales de diligencia, lealtad y deber de información, con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos que se correspondían a una pérdida del valor de la inversión, según mercado actual, equivalente a 113.000 euros.

El BBVA, aquí recurrente, se opuso a la demanda, alegó la excepción de falta de legitimación pasiva y, subsidiariamente, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y la caducidad de la acción.

3. La sentencia de primera instancia estimó la demanda. En este sentido, tras declarar la caducidad de la acción de nulidad, estimó la pretensión subsidiaria de incumplimiento contractual de la entidad bancaria por la defectuosa información que suministró a los clientes en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas del grupo Eroski. Con relación a la determinación del daño indemnizado y, conforme a lo alegado a través de los informes periciales presentados por ambas partes, consideró que la pérdida patrimonial representaba un 65% del activo financiero, por lo que condenó a la entidad bancaria al abono de 113.000 euros a los clientes, más el interés legal de dicha cifra desde la interpelación judicial.

4. Interpuesto recurso de apelación por la entidad bancaria, la sentencia de la Audiencia desestimó dicho recurso y confirmó la sentencia de primera instancia.

5. La entidad bancaria solicitó complemento de la sentencia. Argumentó que la Audiencia no se había pronunciado sobre una serie de motivos en los que fundamentó su recurso. Uno de ellos sería el referido al alcance de los daños y, en particular, a la necesidad de descontar los cupones recibidos por el demandante, así como atender al importe realmente desembolsado en la suscripción. Argumentos, cuya estimación, hubiera determinado, según el apelante, una reducción de la indemnización de 113.000 euros a 64.882 euros.

Por auto, de 24 de marzo de 2015, la Audiencia denegó dicha petición de complemento de la sentencia. Entre otros extremos, declaró:

«[...] En el supuesto que nos ocupa, se solicita una modificación en cuanto que se afirma que la Sentencia omite pronunciarse sobre las pretensiones impugnatorias formuladas por el BBVA.

»Sin embargo, comprobamos que no existe omisión alguna, toda vez que, de entrada, la resolución cuyo complemento se solicita se remite en su fundamentación jurídica a la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, puesto que ratifica la misma y considera reproducidos los fundamentos jurídicos de la misma.

»[...]En nuestro caso nos remitimos a que la actora debía de ser indemnizada en el daño causado conforme a lo alegado y probado en los informes periciales, según reflejaba la sentencia de primera instancia, que cuantifica la indemnización en 113.000 euros. Referimos que la falta de información constituida un incumplimiento contractual y título de imputación de la responsabilidad de daños causados, según la STS 30 de diciembre de 2014. No existe, por lo tanto, la omisión alegada y, por ende, no ha lugar a completar ni a subsanar la resolución dictada».

6. Frente a la sentencia de apelación, la entidad bancaria interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Recurso de casación.

SEGUNDO.- Comercialización de productos financieros complejos. Participaciones financieras subordinadas del grupo Eroski. Determinación del daño indemnizable por el incumplimiento contractual de la entidad financiera en la comercialización del producto financiero. Procedencia de descontar del daño indemnizable los cupones cobrados por los clientes.

1. Dado que los dos primeros motivos que el recurrente plantea en el recurso extraordinario por infracción procesal guardan una estrecha conexión con la cuestión sustantiva que plantea en el recurso de casación, se procede, en primer lugar, al examen de este recurso.

2. El recurrente, al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, por oposición a la doctrina jurisprudencial de esta sala, interpone recurso de casación que articula en un único motivo.

En dicho motivo, denuncia la infracción de los arts. 1101, 1106 y 1107 del Código Civil, al haber determinado la sentencia recurrida el daño indemnizable sin descontar los cupones cobrados por los demandantes. Argumenta que en la liquidación del daño indemnizable debe computarse la eventual obtención de ventaja por parte del acreedor (sentencia 301/2008, de 8 de mayo), y que el resarcimiento tiene por finalidad retornar el patrimonio afectado a la situación en que se encontraría de no haber mediado incumplimiento alguno, sin procurar una ganancia o enriquecimiento injustificado al perjudicado (sentencias 552/2011, de 17 de junio y 326/2011, de 9 de mayo).

3. El motivo debe ser estimado.

Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla « compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre, en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes».

En consecuencia, la estimación del recurso comporta que modifiquemos la sentencia de apelación en el sentido de descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes.