Acción declarativa de dominio. Título y modo. La tradición, como traspaso posesorio, remite a los preceptos que regulan la posesión. Conforme al art. 438 CC la posesión se adquiere, además de por la ocupación material y por las formalidades legales, por el hecho de quedar las cosas o derechos «sujetos a la acción de nuestra voluntad» y, al mismo tiempo, quien transmite pierde la posesión por la «cesión» fundada en un título, entendiendo por tal cesión no el propio negocio o convenio, sino el acto de ejecución del convenio que permite el apoderamiento del cesionario.

Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2017 (Dª. María de los Ángeles Parra Lucan).

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SÉPTIMO.- Decisión de la sala. Estimación del recurso.

... 2.- La sentencia recurrida basa su decisión desestimatoria de la acción declarativa en dos razones: en primer lugar, que el Ayuntamiento demandante no adquirió la propiedad de las fincas litigiosas y, en segundo lugar, que la demandada la adquirió de modo irreivindicable al serle adjudicadas las fincas en una subasta judicial.

Tiene razón el recurrente cuando advierte que, negada la adquisición de la propiedad de las fincas por el Ayuntamiento, fallaría el presupuesto de la acción declarativa de dominio y sería innecesario para desestimar su demanda analizar la adquisición de la titularidad por la demandada. De hecho la sentencia recurrida se limita a desestimar la demanda y no contiene pronunciamiento alguno sobre la propiedad de la demandada, que no reconvino solicitando tal pronunciamiento y figura en el Registro de la Propiedad como titular de las fincas, con los efectos de presunción de titularidad que de allí derivan. Por el contrario, cabe observar que la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento no sería suficiente para poder estimar su demanda si quedara acreditado que, con posterioridad, la demandada adquirió de modo irreivindicable la propiedad. Tiene sentido por ello que los dos motivos del recurso de casación se dirijan, respectivamente, a rebatir las dos conclusiones de la sentencia recurrida.

3.- El recurrente sostiene, en su primer motivo, que la sentencia recurrida infringe los arts. 609 y 1095 CC porque, a partir de la falta de otorgamiento de la escritura pública de cesión, la Audiencia deduce que el Ayuntamiento no llegó a adquirir la propiedad de los terrenos que debían serle cedidos en virtud de las condiciones a que se sometió la licencia para edificar otorgada en su día.

El motivo se estima.

1.º- Cierto que, de acuerdo con la legislación urbanística aplicable, en el caso, al tratarse de la obligación de ceder unos terrenos nacida de un compromiso con el Ayuntamiento, la adquisición por el mismo no se produjo de modo automático (adquisición ope legis que resultaba en cambio del acuerdo aprobatorio del proyecto de reparcelación respecto de los terrenos de cesión obligatoria conforme a los usos previstos en el Plan, conforme al art. 100.1 del texto refundido de la Ley del suelo de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976; también, arts. 124.1 y 179.1 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Gestión Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana).

Descartada la adquisición automática de la propiedad del Ayuntamiento sobre los terrenos cedidos, la adquisición de la propiedad, queda sometida a la regla del art. 609 CC que responde a la teoría del título y el modo.

2.º- No se discute en este momento la existencia de título. Título es la cesión de bienes contemplada en la licencia como condición y aceptada expresamente por el promotor, por lo que se produjo un acuerdo de voluntades entre el mismo y el Ayuntamiento.

Se discute en cambio si hubo tradición. El Juzgado entendió que sí pero la sentencia recurrida, por el contrario, entiende que no la hubo. Dice la Audiencia:

«Dispone el art. 1462 CC que se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador.

»Cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se dedujera claramente lo contrario.

»No consta en autos un acto formal de entrega de la finca litigiosa, que es precisamente a lo que se condenó a Jardins del Rey en la sentencia de 14 de marzo de 1996, y que una vez firme, no fue objeto de ejecución.

»Ello se debió a que en aquel momento la entidad hoy demandada ya se había adjudicado dichas fincas por auto de 28 de marzo de 1996 en ejecución de sentencia recaída en el juicio ejecutivo instado por Cristalería Llevant SL contra Jardins del Rey SA.»

En definitiva, para la Audiencia es decisivo que no se realizara un acto formal de entrega porque no se ejecutó la sentencia de 14 de marzo de 1996 (sentencia que condenó a otorgar escritura pública) a favor del Ayuntamiento.

Al razonar de esta forma la sentencia recurrida identifica el otorgamiento de la escritura con la tradición precisa para la transmisión de la propiedad en virtud de la teoría del título y el modo.

Se trata de una incorrecta comprensión del funcionamiento del sistema de transmisión de la propiedad, por partir erróneamente de la idea de que el otorgamiento de la escritura pública lleva consigo necesariamente la entrega de la posesión y la transmisión de la propiedad, lo que no siempre es así. Además, que haya habido previa tradición no excluye el ejercicio de la acción de otorgamiento de escritura pública, pues de esta forma se logran las ventajas que reporta el documento público y, en particular, la posibilidad de acceso al Registro de la Propiedad.

Lo cierto es que, aunque el otorgamiento de la escritura pública en principio equivale a la entrega (tradición instrumental), la escritura no es otra cosa que la formalización del acuerdo (en el caso, un acuerdo de cesión) y la tradición puede ser simultánea (lo será si el acuerdo se formaliza en escritura), pero puede otorgarse escritura y aplazarse la entrega y también puede haber existido tradición con anterioridad al otorgamiento de la escritura, de forma que se habrá producido la tradición y la transmisión de la propiedad aunque no se haya otorgado escritura.

3.º- La tradición, como traspaso posesorio, remite a los preceptos que regulan la posesión. Conforme al art. 438 CC la posesión se adquiere, además de por la ocupación material y por las formalidades legales, por el hecho de quedar las cosas o derechos «sujetos a la acción de nuestra voluntad» y, al mismo tiempo, quien transmite pierde la posesión por la «cesión» fundada en un título, entendiendo por tal cesión no el propio negocio o convenio, sino el acto de ejecución del convenio que permite el apoderamiento del cesionario (art. 460.2.º CC).

En el caso, a la vista de los hechos probados, no puede compartirse la valoración de la Audiencia de que no ha quedado acreditada la adquisición de la propiedad por el Ayuntamiento demandante y, por el contrario, esta sala entiende que el Ayuntamiento adquirió la propiedad de las fincas litigiosas mediante tradición y que el hecho de que no se formalizara en ningún acta la toma de posesión no excluye que se produjera la tradición. Nuestro sistema se basa en la separación entre el título de efectos obligacionales y la tradición, pero no requiere que esta última tenga lugar mediante la entrega material ni tampoco mediante un acto formal. En este caso, la tradición deriva, no del acuerdo de cesión, sino de los actos posteriores realizados en cumplimiento de tal acuerdo.

La licencia preveía que se formalizaría la entrega de las fincas como cesión y esta formalización no tuvo lugar pero, como afirma correctamente la sentencia de primera instancia, la toma de posesión de los espacios se acredita «mediante la construcción de los inmuebles en los términos acordados (se observa en la sentencia del Juzgado mixto n.º 3, entre otros escritos obrantes en autos, que la obra nueva se inscribió en el Registro de la Propiedad), unido al hecho de que, según la STS la demanda presentara poco después de dictarse a su favor el auto de adjudicación de los inmuebles un escrito al Ayuntamiento para la determinación del justiprecio "revelador del conocimiento de la ocupación de los mismos por la Administración municipal"».

La licencia explicitaba la condición de la cesión de los terrenos litigiosos para su destino y, al segregar las fincas, en la finca matriz se inscribió la obra nueva y en la descripción registral de las dos fincas segregadas objeto de este pleito se hizo constar su destino a zonas verdes, viales, aparcamiento y ensanche de avenida.

Todo ello es revelador del cumplimiento por parte de la promotora de los compromisos materiales asumidos en el momento de la concesión de la licencia y pone de relieve que las fincas litigiosas quedaban sujetas a la voluntad del Ayuntamiento quien, en el sentido del art. 438 CC, adquirió su posesión al mismo tiempo que la promotora la perdía (art. 460.2º CC).

Es irrelevante, por lo demás, frente a lo que argumenta la demandada, que ella no fuera parte en el proceso dirigido contra la promotora y por tanto no se le pueda oponer, porque lo que se está analizando ahora es si el Ayuntamiento llegó a adquirir la propiedad de los terrenos cedidos antes de que fueran adjudicados en la subasta judicial a la demandada, lo que es independiente de quién fuera parte en el proceso dirigido a exigir el otorgamiento de escritura pública, que tenía por objeto que se formalizara el convenio de cesión de los terrenos.