Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio
de 2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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PRIMERO.- Resumen de Antecedentes
Son hechos relevantes de las
instancias para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:
1.- D. Lucio presentó una demanda de
medidas paterno-filiales en la que, con fundamento en haber mantenido una
relación extramatrimonial con doña Rocío, de la que nació una hija, de nombre
Otilia y de dos meses de edad, solicitaba como medida definitiva:
Que se acuerde atribuir la guarda y
custodia de la hija menor de edad a la madre, con patria potestad compartida
por ambos progenitores, hasta los dos años de edad con un amplio régimen de
visitas a favor del padre, siendo a partir de entonces la guarda y custodia
compartida entre ambos progenitores.
2.- La sentencia de primera instancia
decidió que la patria potestad se ejerciera por ambos progenitores, pero confió
la guarda y custodia de la menor a la madre, si bien concediendo al padre un
régimen de visitas progresivo, que se tornaba muy amplio a partir de que la
hija tuviese un año de edad.
3.- Don Lucio interpuso recurso de
apelación contra la anterior sentencia, cuyo conocimiento correspondió a la
sección vigesimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó
sentencia el 12 de julio de 2016 por la que desestimaba el recurso interpuesto.
4.- La audiencia motiva su decisión
siguiendo una precisa metodología en su exposición:
(i) En primer lugar, y en sintonía
con los pronunciamientos de esta sala, recoge con amplitud los efectos
positivos de la guarda y custodia compartida.
(ii) Sin embargo, añade que no puede
afirmarse que la guarda y custodia compartida constituya una solución única que
valga para todas las situaciones de ruptura matrimonial con hijos.
(iii) A continuación expone las
razones por las que no se aventura a establecerla para un momento futuro, cuyas
circunstancias se ignoran en la actualidad.
Afirma lo que sigue:
«La relación y comunicación entre
los litigantes no es la deseable, tal y como se desprende del interrogatorio
del demandante, Don Lucio (minutos 23 y 25 de la vista), pero ello por sí solo
no es motivo para excluir la guarda y custodia compartida, pues no tiene
repercusión en la hija. Tampoco es un obstáculo insalvable el trabajo como
autónomo de Don Lucio, pues puede obtener la colaboración de familiares para
atender a la menor. No consta incapacidad del antedicho para cuidar y educar a
ésta y ambos progenitores residen en la misma ciudad y en domicilios cercanos.
A pesar de estas circunstancias favorables, no se accederá a la petición de la
parte apelante, ya que no hay base probatoria que permita inferir que la guarda
y custodia compartida, tal como exige el artículo 92.8 del Código Civil, será
lo más beneficioso para la menor a partir de los dos años de ésta. A mayor
abundamiento hay que señalar que las sentencias deben dictarse en base a
circunstancias concurrentes y no en las futuras y que la demandada ha sido la
principal figura de referencia de la menor desde su nacimiento. Por otra parte,
en el propio recurso de apelación se reconoce (folio 262) que en el momento de
dictarse la sentencia recurrida y hasta los dos años de la menor la guarda y
custodia a favor de la madre de ésta es una medida adecuada y beneficios. En definitiva,
por la parte apelante no se han aportado razones objetivas y fundadas que hayan
sido acreditadas, que pongan de manifiesto error en la valoración de la prueba
por la juzgadora de instancia y hagan aconsejable en beneficio de la menor
cambiar la decisión en materia de guarda y custodia»
5.- Don Lucio interpuso contra la
anterior sentencia recurso de casación por interés casacional al amparo del
ordinal 3º del art. 477.2 LEC.
El escrito de interposición del
recurso de casación formalizado por la parte recurrente se articula en un
motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo
92.5, 92.6 y 92.7 del Código Civil, en relación con el artículo 3.1 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de
noviembre de 2011, el artículo 39 de la CE y los artículos 2 y 11 de la LO
1/1996, de Protección del Menor, se alega la existencia de interés casacional
por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional
alegado se citan como opuestas a la recurrida las Sentencias de esta Sala de
fechas 29 de marzo de 2016, 3 de mayo de 2016, 16 de febrero de 2015, 30 de
diciembre de 2015, 29 de abril de 2013 y 27 de abril de 2012 las cuales
consagran el interés del menor como principio básico que determina la adopción
de la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, señalando los
criterios para el establecimiento de la guarda y custodia compartida.
La doctrina contenida en las
señaladas sentencias es la siguiente:
"la interpretación de los
artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que
van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando
concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus
relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por
los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los
progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus
relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en
definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque
en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los
progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite
concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá
de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el
derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en
situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea".
Señala la parte recurrente que la
sentencia recurrida no ha tenido en cuenta la doctrina de la Sala en esta
materia apuntando que resulta más beneficioso para la menor el poder
relacionarse de forma más intensa con ambos progenitores, no teniendo el
mentado régimen carácter de medida excepcional cuando ambos progenitores reúnen
capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades
parentales, tal y como ocurren en el presente caso.
6.- La sala dictó auto el 22 de marzo
de 2017 por el que acordó admitir el recurso de casación, y, tras el oportuno
traslado, la parte recurrida presentó escrito de oposición al recurso.
7. - El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación por
entender, con cita de sentencias de la sala, que el interés del menor no ha
quedado adecuadamente salvaguardado.
8. - El 15 de junio de 2017, señalada ya la fecha de
deliberación, se presentó escrito por la representación procesal de la parte
recurrida doña Rocío, vía telemática, suplicando lo siguiente: «... que tenga
por presentado este escrito y el documento adjunto, sirva admitirlo y lo
considere el Tribunal información de interés para el referido expediente, ya
que lo hechos expuestos son de máximo interés para la integridad física y
emocional de la menor Otilia de 2 años de edad»
El documento adjunto es un Auto del
Juzgado nº 2 de Majadahonda, de fecha 9 de junio de 2017, por el que, con fundamento
en el art. 158 CC, se acuerda que las visitas del padre con la hija se
desarrollen tuteladas a través de un Punto de Encuentro Familiar más cercano al
domicilio de la menor, suspendiéndose cautelarmente las pernoctas, y ello
durante un período de seis meses, en que los equipos técnicos del Punto de
Encuentro deberán remitir informes mensuales sobre el desarrollo de las
visitas, valorándose al término del período si procede continuar las visitas a
través de dicho Punto de Encuentro o retornar al régimen de visitas ordinario.
9.- De dicho escrito se dio traslado a
la parte recurrente y al Ministerio Fiscal.
La parte recurrente alegó, tras el
anterior traslado, que la resolución no es firme y no puede ser tenida en
cuenta a los efectos del recurso de casación, y si así no se apreciase,
solicita, subsidiariamente, que se suspenda la deliberación y se esté a la espera
de su firmeza o de presentación de los informes técnicos del Punto de Encuentro
Familiar.
El Ministerio Fiscal, sin embargo,
alegó que, ante los nuevos hechos, procede la desestimación del recurso de
casación.
SEGUNDO.- Decisión de la Sala
1.- «Se ha de partir de que el régimen
de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (STS de 16 de
febrero de 2015, Rc. 2827/2013), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013,
25 abril 2014, 22 de octubre de 2014) que la redacción del artículo 92 no
permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario
habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea
efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores,
aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen
al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a
sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes
a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia
compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17
de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los
menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de
pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de
los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los
padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con
eficiencia»
Por tanto (STS de 17 de marzo de
2016, Rc. 2129/2014), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del
sistema, tras la constante y uniforme doctrina de la Sala, con el cambio
sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 185/2012, de
17 de octubre).»
Esta doctrina, recogida en la
sentencia de 30 de mayo de 2016, es la que refleja la sentencia recurrida y,
por tanto, no puede calificarse que contradiga la de la sala.
2.- Tomando como punto de partida la
anterior consideración, se habrá de dilucidar en cada caso concreto si prima en
la decisión que se adopta el interés del menor y este interés, que ni el artículo
92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio
de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia,
define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de
sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un
marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente
protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa
colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del
no custodio con sus hijos, como de estos con aquel" (SSTS 19 de julio 2013,
2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).
3.- Los razonamientos de la sentencia
recurrida, a partir de los hechos que declara probados, y que la sala ha de
respetar, expone porque no considera, por ahora, que se encuentre satisfecho el
interés del menor a partir de que la hija cumpla dos años si se acuerda la
guarda y custodia compartida.
Motiva que no existe base probatoria
para concluir en este momento sobre tal extremo, y añade que las sentencias
deben dictarse en base a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.
Por tanto, parece prematuro decidir
para cuando la hija tenga esa edad, cuyas circunstancias familiares y de todo
tipo se desconocen, y será más prudente esperar y modificar el régimen de
guarda y custodia en su momento, con mayor conocimiento de causa y, por tanto,
con mejor valoración del interés del menor, con un adecuado informe psicosocial
y un plan contradictorio.
4. La sentencia de 30 de diciembre de 2015 afirma que «La
doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida
es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el
Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del
menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la
sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este
sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 septiembre, 623/2009, de 8 octubre,
469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo,
579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón
se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de
custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» (STS 27
de abril 2012, citada en la STS 370/2013). El recurso de casación en la
determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una
tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento
de familia.»
5.- Si se aplica esta doctrina al
supuesto enjuiciado se aprecia que la sentencia recurrida ha tenido en cuenta
el interés de la menor, motivando suficientemente su decisión a partir del
respeto hacia el citado principio.
Por tanto, el recurso no puede
estimarse.
La incidencia que, con apoyo
documental, alega la parte recurrida respecto al régimen de visitas de la menor
con su padre, no modifica los anteriores argumentos sino que viene a avalarlos.
La sentencia, cuya revisión se
pretende con el recurso de casación, se confirma y queda inalterada.
Las vicisitudes del régimen de
visitas han de seguir su curso ante el Juzgado de Primera Instancia y ser
valoradas, en su caso, si se plantease por alguna de las partes la modificación
de la medida sobre régimen de guarda y custodia de la menor.
TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en
los arts. 394.1 y 398.1 LEC se impone las costas del recurso a la parte
recurrente
Por todo lo expuesto, en nombre del
Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,
FALLO:
1.- Desestimar el recurso interpuesto
por don Lucio, representado por la procuradora doña Elsa Blanco González contra
la sentencia dictada por la Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de
Madrid el día 12 de julio de 2016, en el recurso de apelación 1461/2015,
dimanante de los autos de medidas paterno-filiales nº 22/15 del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda. 2.- Confirmar la
sentencia recurrida, declarando su firmeza. 3.- Imponer a la parte
recurrente las costas del recurso Líbrese a la mencionada Audiencia la
certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación
remitidos.
Notifíquese esta resolución a las
partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Jose Antonio
Seijas Quintana Antonio Salas Carceller Francisco Javier Arroyo Fiestas Eduardo
Baena Ruiz M.ª Ángeles Parra Lucán
El presente texto proviene del
Centro de Documentación del Poder Judicial. Su contenido se corresponde
íntegramente con el del CENDOJ.
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