Banner Aleman Abogados

Formulario de contacto

Nombre

Correo electrónico *

Mensaje *

viernes, 30 de junio de 2017

Contratación de productos financieros de riesgo elevado. Asesoramiento financiero. Test de idoneidad. Existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test. De forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 26 de junio de 2017 (D. Juan José Cobo Plana).

TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015 (Pte: IGNACIO SANCHO GARGALLO) dice lo siguiente:
10. Jurisprudencia sobre el alcance del deber de recabar los test de conveniencia e idoneidad.
En la citada Sentencia 716/2014, de 15 de diciembre, condensamos la jurisprudencia sobre el alcance de los deberes de información y de los test de conveniencia e idoneidad. Por lo que respecta a los test de conveniencia e idoneidad, declaramos que: «sobre la base de la apreciación legal de la necesidad que el cliente minorista tiene de conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados, y del deber legal que se impone a la entidad financiera de suministrar a dicho cliente una información comprensible y adecuada sobre tales extremos, para salvar la asimetría informativa que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
i) En el primer caso, en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia, regulado en el art. 79bis. 7 LMV y los arts. 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero.



ii) En el segundo, si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debería hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad, regulado en el art. 79bis. 6 LMV y el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero.»
En atención a lo que es objeto de controversia en este caso, que guarda relación con el incumplimiento de los deberes inherentes a la prestación de servicios de asesoramiento financiero, conviene transcribir la literalidad del art. 79 bis. 6 LMV (test de idoneidad), vigente en el momento de la suscripción de la orden de adquisición:
«Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.»
De este modo, el art. 79 bis. 6 LMV no sólo impone a quien presta servicios de asesoramiento financiero el deber de recabar la información necesaria para elaborar el perfil inversor del cliente minorista, «con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan», sino que, además, prescribe que mientras no obtenga esta información, «no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente».
11. Estimación de los motivos primero y segundo.
En nuestro caso, no se discute el cumplimiento de los deberes de información, pues así se declaró en la sentencia de primera instancia, al desestimar la acción de nulidad por error vicio, y esta declaración quedó firme. Sin embargo, sí se discute el cumplimiento del deber de recabar el test de idoneidad y las consecuencias de su incumplimiento.
A la vista de lo acreditado en la instancia, en que se admite que Bankinter llevó a cabo una labor de asesoramiento, respecto de la adquisición del bono fortaleza por parte de los demandantes, en atención a la forma en que fue ofrecido, conforme a la doctrina contenida en la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), recaía sobre la demandada el deber de recabar el test de idoneidad.
Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE.
El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros».
Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.
Quedó acreditado en la instancia que fue el Sr. Jesús Luis, empleado de Bankinter, quien se dirigió a los demandantes para ofrecerles la adquisición del bono fortaleza, y los demandantes suscribieron la orden adquisición bajo el influjo del asesoramiento del Sr. Jesús Luis.
12. También consta acreditado en la instancia que la entidad demandada no elaboró el test de idoneidad, ni el perfil inversor de los demandantes, con vistas a justificar que la recomendación de inversión realizada (bono fortaleza) fuera la que más les convenía.
Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición apareciera la siguiente mención: «el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor».
Se trata de una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias.
Tal y como exige el art. 79 bis 6 LMV, el banco debía haber probado que con carácter previo a la contratación del bono fortaleza por su cliente, había elaborado su perfil inversor, en concreto sus conocimientos y experiencia, así como su situación financiera y sus objetivos de inversión. Para a continuación, justificar que la recomendación practicada, en este caso, la adquisición del bono fortaleza, se adecuaba a este perfil.
Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición, que contiene la reseñada mención genérica a la labor de asesoramiento realizada por el banco.
En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre, ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad
Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril, entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.
Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas».
Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.
En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.
De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.”
TERCERO.- De la doctrina expuesta en la anterior sentencia cabe extraer las siguientes reglas a aplicar en el caso presente:
1. La normativa MiFID impone a la entidad financiera, además del deber de una completa información, otros deberes que guardan relación con el conflicto de intereses en que incurre en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, la prestación de asesoramiento financiero para su contratación.
2. Cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, la entidad debe valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar, mediante el denominado test de conveniencia. Pero si el servicio prestado es de asesoramiento financiero, además de la anterior evaluación, la entidad debe hacer un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, para poder recomendarle ese producto, por medio del llamado test de idoneidad.
3. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.
4. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente.
5. Se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales.
6. Estos deberes inherentes al test de idoneidad no pueden entenderse cumplidos por el mero hecho de que en la orden de adquisición aparezca la siguiente mención o una similar: «el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor».
7. Una mención genérica, que no elude el deber del banco de acreditar que cumplió con esas exigencias.
8. El banco debe justificar que la recomendación practicada para la contratación de un producto financiero se adecuaba a su perfil.
9. Esta exigencia legal no se cumple con una cláusula general en la orden de adquisición.
10. El incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero puede constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida de valor de sus inversiones.
11. Cabe ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.
12. Cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión propició que los demandantes asumieran el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.c3po
CUARTO. La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso aquí enjuiciado debe llevar a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia puesto que la Sala entiende que, con independencia de que MMM recibiera una determinada información sobre los dos productos contratados, Bonos JP Morgan y Bonos DEPFA, que eran productos financieros de riesgo elevado, lo cierto es que BANCO SANTANDER, S.A. incumplió de forma grave y desleal los deberes inherentes al perfil de inversor de MMM derivado del Anexo II al Contrato Tipo de Gestión de Cartera formalizado entre BANCO BANIF, S.A. y MMM., con fecha 27 de OCTUBRE de 2004, y del test de idoneidad suscrito el 25 de septiembre de 2007.
Tales documentos acreditan que MMM tenía un perfil entre conservador y moderado y no constando de forma fehaciente que “se hubiera empeñado en la adquisición de estos bonos”, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de la inversión.
Además de lo anterior, tampoco consta que BANCO SANTANDER, S.A. proporcionara a MMM, dada su condición de cliente de perfil conservador a moderado, una información al máximo nivel, de forma que éste tuviera un correcto conocimiento de los concretos riesgos que asumía al contratar los Bonos JP Morgan y los Bonos DEPFA, de qué circunstancias dependía y a qué operadores económicos se asociaba tal riesgo.
QUINTO. 5.1. Incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento y de los deberes de lealtad derivados del perfil de inversor de MMM que resultaba del test de idoneidad.
La parte apelante, en primer lugar, para acreditar que la entidad demandada se excedió de sus instrucciones al ofrecer a MMM la suscripción de dos productos financieros complejos alude al Anexo II al Contrato Tipo de Gestión de Cartera formalizado entre BANCO BANIF, S.A. y (Titular) MMM, con fecha 27 de OCTUBRE de 2004”.
Se dice en el recurso que en el apartado 1) del documento, que lleva por rúbrica “Relación de operaciones y/o categorías de valores o instrumentos financieros sobre los que, en virtud de autorización expresa manifestada en este acto por el Titular, recaerá la inversión” se concluye, tras rellenarse un cuestionario por el Sr. de León, que “El Titular instruye expresamente al Banco para que la totalidad del patrimonio cuya gestión se encomienda se invierta única y exclusivamente en valores de instituciones de inversión colectiva”, es decir fondos de inversión, excluyendo expresamente los “Instrumentos financieros derivados” y los “Instrumentos financieros estructurados”, como las obligaciones objeto de las presentes actuaciones.
Es cierto que, como se expone por la parte apelada en su escrito de oposición, si nos fijamos bien en dicho contrato, las condiciones y límites que en el mismo se exponen lo son para la contratación por parte del banco de productos sin que se precise el previo consentimiento ni autorización por parte de MMM. Pero ello no quiere decir que esos límites no fueran aplicables o no debieran ser tenidos en cuenta por la entidad financiera a la hora de recomendar los productos objeto de enjuiciamiento.
5.2. Con relación al test de idoneidad suscrito el 25 de septiembre de 2007, esto es, 45 días antes de la suscripción del primero de los productos financieros, los bonos JP Morgan, del mismo se extraen los siguientes datos:
- En la primera pregunta, relativa a su profesión, MMM marcó la casilla “Jubilado o prejubilado de alguna de las anteriores”.
- En cuanto al nivel de cultura financiera, contenido de la segunda de las preguntas del test, contestó que “Entiendo los conceptos financieros básicos (tipos de interés, inflación, PIB, tipo de cambio…)”.
- Por lo que respecta a su experiencia como inversor indicó que, por recomendación de una entidad financiera, había contratado productos estructurados sin garantía de capital, fondos de inversión en mercados monetarios y garantizados, otros fondos de inversión, renta variable y gestión discrecional de carteras.
- A la pregunta cuarta, sobre el porcentaje de su patrimonio que supone la inversión que realiza en Banif, contestó MMM que “entre el 25% y el 50%”.
- La respuesta que se dio a la pregunta número 8 Finalidad de la inversión, perfil rentabilidad-riesgo. Indique qué casilla define mejor la finalidad de su inversión, sabiendo que la rentabilidad está en función del riesgo”, fue la de “Incrementar el capital invertido con una rentabilidad ligeramente superior al tipo de interés del mercado monetario y con un riesgo muy controlado”.
- La respuesta que dio a la pregunta de cuánto estaba dispuesto a perder con la inversión en función de las fluctuaciones del mercado MMM contestó: En el plazo de un mes, más de un 10%; en el plazo de un año, menos de un 1%; y en el plazo de tres años, NADA.
5.3. Estas respuestas denotan un perfil de riesgo de conservador a moderado.
Y siendo el perfil de MMM de conservador a moderado, BANCO SANTANDER, S.A. incumplió los deberes inherentes a su labor de asesoramiento ya que, no constando de forma fehaciente que aquél se hubiera empeñado en la adquisición de estos bonos, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida parcial de la inversión.
SSS, persona encarga de la entidad para asesorar en las inversiones del demandante, en su declaración en el acto del juicio reiteró en numerosas ocasiones que MMM quería obtener una rentabildad del 10% o superior y que esa fue la razón por la que le recomendó los bonos a pesar de su alto riesgo.
A la vista del tal manifestación, cabe preguntarse cómo se puede acreditar de forma fehaciente que el cliente se empeña e insiste en contratar un producto financiero de alto riesgo que no se adecua al perfil de inversor conservador-moderado que resulta del test de idoneidad.
La respuesta es muy sencilla: Confeccionando otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de un producto financiero de alto riesgo.
Esta Sala entiende que no cabe de ninguna de las maneras sortear o eludir las obligaciones de lealtad que para el asesor derivan del perfil conservador a moderado que resulta de un test de idoneidad y recomendar la contratación de un producto financiero de alto riesgo mediante el ardid de prestar información sobre dicho producto y sus riesgos y luego obtener la firma de un documento dónde se describen de un modo genérico esos riesgos, como ha sucedido en el presente caso.
Si ello fuera así, si con la simple información y la comprensión del cliente bastara para eludir el perfil que resulta del test de idoneidad, ningún sentido tendría ni el contrato o la relación de asesoramiento ni, por supuesto, el propio test de idoneidad.
Hay que resaltar que en el presente caso el test de idoneidad lo suscribrió MMM el 25 de septiembre de 2007 y la demandada, solo 45 días después, recomendó y consiguió que aquél contratara unos bonos cuyo alto riesgo hacía que fueran totalmente inadecuados para el perfil conservador-moderado que resultaba de dicho test.
Ante tal constatación no cabe sino preguntarse con asombro, ¿para qué sirve un test de idoneidad del que resulta un perfil conservador-moderado si con la simple información sobre un producto de alto riesgo la entidad financiera puede eludirlo o sortearlo recomendando al cliente ese producto que en modo alguno se adecúa a su perfil inversor?
Esta Sala entiende que existiendo un test de idoneidad las entidades financieras no pueden de ninguna de las maneras recomendar a un cliente un producto financiero que no se adecue al perfil inversor que resulte de dicho test.
Y, solo de forma excepcional, si el cliente “insiste” en contratar un producto financiero que no se adecua al perfil inversor que resulta del test de idoneidad que él mismo suscribió, la entidad financiera solo podrá recomendar ese producto si el cliente suscribe otro test de idoneidad que deje sin efecto el anterior y en el que el cliente, a través de las respuestas a las preguntas que se le hacen, manifiestamente expresamente que su patrimonio y su perfil inversor es el adecuado para la contratación de ese producto financiero de alto riesgo.
SEXTO.- Falta de prueba de que la información recibida por MMM, que es un cliente de perfil conservador-moderado, fuera lo exhaustiva que se exigía dado que se trataba de un producto financiero de alto riesgo.
Esta Sala entiende que BANCO SANTANDER, S.A. no solo incumplió las obligaciones derivadas del contrato de asesoramiento y de los deberes de lealtad derivados del perfil de inversor de MMM que resultaba del test de idoneidad, sino que, además, no ha acreditado de forma fehaciente que la información recibida por MMM, que es un cliente de perfil conservador-moderado, fuera lo exhaustiva que se exigía dado que se trataba de un producto financiero de alto riesgo.
6.1. Llama la atención en primer lugar que, como sucede en la práctica totalidad de los juicios de este tipo, la parte demandada no propusiera el interrogatorio del demandante, prueba que a buen seguro hubiera ofrecido datos relevantes tanto para el juez a quo como para esta Sala.
Teniendo en cuenta que la carga de la prueba de que el cliente ha recibido la información adecuada recae en la entidad demandada, el hecho de no proponer como prueba el interrogatorio de la parte actora podrá obedecer a una estrategia procesal de defensa totalmente legítima, pero lo cierto es que sustrae tanto al juez a quo como, en segunda instancia, a la Sala la posibilidad de escuchar su declaración y analizar datos y circunstancias relevantes para tratar de inferir, tanto de sus palabras como de sus gestos o actitud, si realmente recibió o no la información que la entidad financiera afirma haber prestado.
Es lógico pensar que el actor va a negar todo y que por eso no se le llama para interrogarlo, pero precisamente, y dada la carga probatoria que pesa sobre la parte demandada, es labor de la dirección letrada de la entidad financiera tratar de que el actor caiga en contradicciones, en titubeos o en silencios que lleven al tribunal, junto con otras pruebas, a la convicción de que el cliente sí recibió toda la información necesaria sobre el producto contratado.
Pues bien, esa privación de información relevante al Tribunal solo puede perjudicar al responsable de la misma, esto es, BANCO DE SANTANDER, S.A..
6.2. En cuanto a la prueba testifical de los empleados que ofertaron el producto, habrá de valorarse, junto con la prueba documental, conforme a las reglas de la sana crítica (art. 376 de la LEC), si bien, el mismo precepto establece que para valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos han de tomarse en consideración la razón de su ciencia y las circunstancias que en ellos concurran, por lo que teniendo en cuenta la relación laboral entre la entidad demandada y los testigos, y el hecho incuestionable de que al haber intervenido directamente en la contratación están claramente interesados en afirmar la correcta comercialización del producto, habrá que proceder con suma cautela a la hora de otorgar a esta prueba definitivos efectos probatorios, como a la postre parece haber sucedido en el sentencia de primera instancia (al tiempo que otorga a los demandantes un perfil inversor que en modo alguno resulta acreditado), debiendo recordar que como apunta la STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 (nº769/2014 ) ."... no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado".
Se analizaba en dicha resolución un supuesto en el que la sentencia acogió la declaración de los empleados de la entidad, Banco Santander, que habían intervenido en la contratación del producto, manifestando éstos que efectuaron una presentación del producto y que le explicaron las características del mismo a la actora y su hija, contestando a sus preguntas, llevándose la demandante la documentación a su caso, decidiendo posteriormente contratar el producto, indicando igualmente los testigos que la actora estaba capacitada para contratar el producto.
Similares circunstancias concurren en el supuesto enjuiciado.
6.3. Por otra parte, el hecho de haber firmado el demandante los contratos no acredita el cumplimiento de los deberes de información que le corresponden a la entidad demandada, máxime si no han podido ser contrastados con las manifestaciones del demandante sobre las circunstancias en que tuvo lugar la firma de los referidos documentos, al no haber propuesto la parte demandada su interrogatorio. Es por ello que tales contratos han de considerarse insuficientes para evidenciar o demostrar que el demandante era plenamente consciente y conocedor del alcance y de los riesgos de la operación suscrita.

Además, en el presente caso en que entre las partes existe una relación de asesoramiento cobra todavía más verosimilitud la alegación de la parte actora en su demanda y en su escrito de recurso de que MMM firmó los contratos sin leerlos por la confianza que tenía con el empleado del banco que se los había recomendado.
Por cuanto antecede, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en el sentido siguiente:
Se debe estimar y se estima la demanda interpuesta por la representación procesal de MMM y en consecuencia:
1. Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad de 46.034,5 euros, diferencia entre la suma invertida en la adquisición el día 9 de noviembre de 2007 de 10 obligaciones (BK.JP MORGAN INTERNATIONAL) emitidas por JP Morgan International Ltd. (100.000 euros) y la suma amortizada el día 9 de noviembre de 2010 (53.965,50 euros).
2. Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad de 36.535,60 euros, diferencia entre la suma invertida en la adquisición el día 13 de mayo de 2008 de 100 obligaciones (BF. DEPFA BANK PLC 15.0) emitidas por Depfa Bank (100.000 euros) y la suma pagada en concepto de cupón fijo el día 20 de mayo de 2008 (20.000 euros) y la suma amortizada el día 13 de mayo de 2013 (43.464,40 euros).
3. Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. al pago de los intereses legales de ambas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda, más los intereses legales del art. 576 LEC.
4. Se condena a BANCO DE SANTANDER, S.A. al pago de las costas de la primera instancia.
Sin declaración sobre costas en esta segunda instancia.


No hay comentarios:

Publicar un comentario