Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de
2017 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- Consideraciones relevantes sobre
la guarda y custodia compartida.
1.- La sala viene reiterando la bondad
objetiva del sistema de guarda y custodia compartida (SSTS 4 de febrero de 2016;
11 de febrero de 2016; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).
2.- A partir de la bondad del sistema
la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al
decidir sobre su guarda y custodia.
Este interés, que ni el artículo 92
CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del
sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina,
exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores
tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad
familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre
no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine
por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como
de estos con aquel (SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de
septiembre de 2015).
3.- En íntima relación con ese interés
es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, RC. 1359/2013, a que hace
mención la de 17 de julio de 2015, RC. 1712/2014, afirma que «Esta Sala debe
declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que
entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción
de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su
desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se
mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico
de su personalidad». Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros,
propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y
custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de
ellos.
Para que la tensa situación entre
los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia
compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una
situación de crisis matrimonial (STS de 16 de octubre de 2014, Rc. 683/2013).
Insisten en esa doctrina las
sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio.
TERCERO.- Decisión de la Sala
1.- En principio podría decidirse,
desde una estricta técnica casacional, desestimar el recurso por inadmisión,
pues cuando se debate la guarda y custodia compartida (STS 30 diciembre 2015,
Rc. 415/2015) : «La doctrina de la sala.... es reiterada en el sentido que en
estos recursos sólo puede examinarse si el juez a quo ha aplicado correctamente
el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a
la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia
de que se establezca o no este sistema de guarda (SSTS 614/2009, de 28 de
septiembre, 623/2009, de 8 de octubre, 469/2011, de 7 julio, 641/2011, de 27 de
septiembre y 154/2012, de 9 de marzo, 579/2011, de 22 de julio, 578/2011, de 21
julio y 323/2012, de 21 mayo). La razón se encuentra en que el fin último de la
norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el
menor, en interés de este» (STS 27 de abril 2012, citada en la STS 370/2013).
El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia
no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características
especiales del procedimiento de familia.
La sentencia recurrida, en sintonía
con la doctrina de esta sala, ha tenido en cuenta la bondad del sistema y ha
valorado el interés de las menores a partir, en esencia, del informe
psicosocial que obra en autos y manifestaciones de sus autores vertidas en el
acto de la vista.
Tiene declarado la sala que las
conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas
jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes
periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la
importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos (SSTS de
18-1-2011, Rc. 1728/2009; 9-9-2015, Rc. 545/2014; 135/2017, de 28 de febrero).
Así ha obrado el tribunal de apelación,
pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar si sufría el
interés superior de las menores en el caso de que se decidiese la guarda y
custodia compartida.
Razona que no existe tal peligro y,
de ahí, que hagamos esta consideración inicial.
2.- No obstante, y si se entra en
valoraciones jurídicas relativas al tema debatido, se ha de reafirmar la Sala
en la desestimación del recurso:
(i) El régimen de guarda y custodia
compartida es beneficioso para las menores por tener estas buenas relaciones
con sus progenitores y la respectivas parejas de estos, así como por tener unas
condiciones de vida cómodas, estables y saludables, con total adaptación al
sistema.
(ii) La objeción, que es el motivo
del recurso, consiste en que el informe psicosocial pone de manifiesto que las
malas relaciones entre los progenitores influyen en las niñas.
(iii) Que así sea no puede extrañar,
pues los hijos sufren con frecuencia las consecuencias de las crisis
matrimoniales de sus padres, pero no debe ser relevante y grave tal influencia
cuando el propio informe aconseja, pese a lo anterior, el mantenimiento de la
guarda y custodia compartida que se acordó provisionalmente en las medidas
cautelares.
(iv) La sentencia recurrida lo que
reconoce es la inexistencia de incidentes relevantes relacionados con las
menores, de modo directo o indirecto, a pesar de no ser buenas las relaciones
entre los progenitores.
No existe ningún dato en el
procedimiento del que pueda inferirse una situación de peligro o riesgo para
las menores si se acuerda el régimen de guarda y custodia compartida, que ya se
sigue aunque sea provisional.
La denuncia de malos tratos
presentada por la recurrente contra el recurrido resultó sobreseída por
resolución firme.
Las diferencias sobre si las menores
deben acudir o no al comedor escolar cuando se encuentran bajo la custodia del
padre, no pasan de ser una divergencia razonable (sentencia 96/2015, de 16 de
febrero), pero sin entidad o relevancia como para influir en un régimen de
guarda que les resulta beneficioso, según lo ya expuesto.
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