Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo
de 2017 (D. FRANCISCO JAVIER
ARROYO FIESTAS).
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PRIMERO.- Antecedentes.
1. La demanda.
La demanda se interpone por una
sociedad limitada contra el banco (Banco de Santander), sobre nulidad de 2
contratos de swap por error en el consentimiento.
En la demanda se alegó que no se
entendieron las explicaciones recibidas del banco y que se firmó por confianza
en la entidad de crédito que les indicó que era un producto beneficioso.
2. La sentencia de primera instancia.
Estimó en parte la demanda.
Declaró la nulidad del swap suscrito
en el año 2007.
Consideró que el banco no había
acreditado haber suministrado la información a que estaba obligado.
Estimó parcialmente la demanda al
entender que no cabía pronunciarse sobre la anulabilidad del contrato de swap
de 2005, dado que el mismo había sido cancelado anticipadamente.
3. La sentencia de segunda instancia.
Estimó el recurso de apelación del
banco y desestimó la demanda.
Es una sentencia extensa porque
describe la sentencia de primera instancia y una parte de la demanda, pero el
razonamiento desestimatorio de la demanda está en que la Audiencia declara que
el error no sería excusable por falta de diligencia del cliente que reconoció
que firmó sin entenderlo.
4. El recurso de casación.
Se interpone por la mercantil
demandante, y la casación solo accede el tema relativo al segundo contrato
(suscrito el 10 de abril de 2007) ya que la sentencia de primera instancia
denegó la nulidad del primer swap, suscrito en el año 2005 - 2006, por haber
sido cancelado simultáneamente con la firma del swap litigioso, teniendo ese
primer contrato una liquidación positiva para la sociedad demandante.
5. No hay oposición a la admisión.
El banco demandado, parte recurrida,
al comparecer en casación, se opuso a su estimación.
SEGUNDO.- Motivo único. Existencia de
jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales en relación a la
interpretación de los artículos 1261, 1265, 1266, 1300 del Código Civil (LEG
1889), reguladores de los requisitos precisos para que el error invalide el
consentimiento que da vida a los contratos respecto a los contratos de permuta
financiera o swaps.
Se alegó por el recurrente la
existencia de error excusable, por el déficit de información suministrada.
Se estima el motivo.
TERCERO.- Confirmación de permuta
financiera de tipos de interés (swap bonificado reversible media).
En las actuaciones consta:
CONFIRMACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA
DE TIPOS DE INTERÉS
("Swap Bonificado Reversible
Media")
A: TOP CIKA S.L.
(en adelante, "el
Cliente")
CIF: B62286836
DIR:: GENERAL VALLES 21
CP:: 08720 VILAFRANCA PENEDES
TELF.: FAX:
DE: BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO,
S.A.
(en adelante, "SANTANDER
CENTRAL HISPANO")
CIF: A-39000013
Dpto. de Control y Gestión
Documental
Tesorería - Edificio Marisma (valija
9612 / 8795)
Ciudad Grupo Santander, Boadilla del
Monte 28660
Muy Sres. nuestros:
El objeto de este documento es
confirmar los términos y condiciones de la Operación acordada entre nosotros en
la Fecha de la Operación más abajo indicada. Este documento constituye una
Confirmación a los efectos establecidos en el Contrato Marco de Operaciones
Financieras en la forma publicada por la Asociación Española de Banca Privada
(AEB) (en adelante, el "Contrato Marco"). Si a la Fecha de la
Operación existe un Contrato Marco firmado entre las partes, la presente
Confirmación formará parte y estará sujeta a dicho Contrato. En el caso de que
en la Fecha de la Operación no tuviéramos firmado un Contrato Marco, por la
presente se acuerda hacer todo lo posible para negociar y firmar un Contrato
Marco con las modificaciones que de buena fe acordemos. Todas las
estipulaciones contenidas o incorporadas mediante referencia al Contrato Marco
regularán esta Confirmación, salvo lo expresamente modificado en la misma. En
caso de discrepancia entre lo dispuesto en el Contrato Marco y esta
Confirmación, prevalecerá lo dispuesto en esta última.
Los términos y condiciones de la
Operación, a la que esta Confirmación hace referencia son los siguientes:
Operación: Permuta Financiera de
Tipos de Interés.
El Banco paga trimestralmente un
Tipo Variable (EURIBOR 12M/ fijado al inicio de cada Periodo de Cálculo
trimestral / el Cliente paga anualmente: i) el Tipo Fijo correspondiente (si el
Tipo Variable Medio Trimestral resulta ser igual o inferior al Tipo Barrera
Knock-In correspondiente) o ii) el Tipo Variable Medio Trimestral menos el
Diferencial correspondiente, en su caso (si el Tipo Variable Medio Trimestral
resulta ser superior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente).
Los flujos de la presente Operación
son equivalentes a la contratación de una permuta financiera de tipos de
interés más la venta de un Cap Medio Trimestral con Knock-In. El importe de la
prima de la opción Cap vendida por el Cliente se aplica a reducir el Tipo Fijo
de la Operación.
Fecha de la Operación: 12/04/2007
Fecha de Inicio: 23/04/2007
Fecha de Vencimiento: 23/04/2010
Importe Nominal: EUR 2.876.000,00
A) Importes Variables pagaderos por
SANTANDER CENTRAL HISPANO:
Pagador del Tipo Variable: SANTANDER
CENTRAL HISPANO
Fechas de Pago para el Pagador del
Tipo Variable:
23/07/2007 23/10/2007 23/01/2008
23/04/2008
23/07/2008 23/10/2008 23/01/2009
23/04/2009
23/07/2009 23/10/2009 25/01/2010
23/04/2010
Tipo Variable de Referencia:
Diferencial:
Periodo de Cálculo: EURIBOR 12M según
las reglas de cálculo de la Federación Bancaria Europea y que a efectos
informativos aparece en la página EURIBOR01 de Reuters (o página que la
sustituya).
Ninguno
Trimestral
Base de Liquidación del Tipo
Variable de Referencia: ACT/360
Fechas de Fijación del Tipo Variable
de Referencia: El segundo Día Hábil anterior a la fecha de inicio de cada
Periodo de Cálculo.
Capitalización: N/A
8) Importes pagaderos por el
Cliente: Para
cada uno de los sucesivos Periodos de Cálculo, si el Tipo Variable Medio
Trimestral es igual o inferior al Tipo Barrera Knock-In correspondiente, el
Cliente pagará, para ese Periodo, el Tipo Fijo correspondiente. Si por el
contrario, el Tipo Variable Medio Trimestral es superior al Tipo Barrera
Knock-In correspondiente, el Cliente pagará, para ese Periodo, el Tipo Variable
Medio Trimestral menos el Diferencial correspondiente, en su caso.
Periodo
Desde (Inclusive) Hasta (Exclusive)
Tipo Fijo Tipo Cap Tipo Barrera
Knock-In Diferen-cial
23/04/2007 23/04/2008 4,48% 4,48 %
4,85 % 0,00 %
23/04/2008 23/04/2009 4,480/, 4,48 %
4,85 % 0,00 %
23/04/2009 23/04/2010 4,48% 4,48 %
4,85 % 0,00 %
Periodo de Cálculo: Anual
Tipo Variable Medio Trimestral: La
media aritmética de las fijaciones del EURIBOR 12M según las reglas de cálculo
de la Federación Bancaria Europea y que a efectos informativos aparece en la
página EURIBOR01 de Reuters, o página que en el futuro la sustituya) obtenido
en las Fechas de Observación.
CUARTO.- De la redacción de las cláusulas
antes transcritas se deduce la complejidad del producto y la difícil
comprensión del mismo.
El hecho de ser empresario no
faculta sin mas para el conocimiento y comprensión de un clausulado tan opaco
en su desarrollo.
La Ley de Mercado de Valores no
excluye de su protección a la persona jurídica pues la diatriba no es
consumidor o profesional, sino meramente la de inversor profesional o no.
QUINTO.- Las obligaciones de
información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera
anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.
1.- La Ley 47/2007, de 19 de diciembre,
por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores,
tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres
directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la
Directiva 2006/49/CE.
2.- No obstante, antes de la
incorporación a nuestro derecho interno de la normativa MiFID, la legislación
ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a
los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas
financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento
financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse
de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los
concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber
evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión
perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en
nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo
artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha
Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre),
acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.
3.- Además, ha de tenerse presente que
el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de
permuta financiera litigioso, y expresamente invocado en el recurso y en la
sentencia de instancia, establecía las normas de actuación en los mercados de
valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos
y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
»3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos».
SEXTO.- Jurisprudencia sobre el
incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error
vicio. Aplicación al caso litigioso.
1.- Son ya múltiples las sentencias de
esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo
contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha
normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos
inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad
de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también
elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató
con dicho déficit informativo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de
2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias 384 y 385 de
2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de
septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero;
563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de
octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de
24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre;
676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de
diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre;
742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de
febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de
abril; 310/2016, de 11 de mayo; 510/2016, de 20 de julio; 580/2016, de 30 de
julio; 562/2016, de 23 de septiembre; 595/2016, de 5 de octubre; 690/2016, de
23 de noviembre; y 727/2016, de 19 de diciembre).
2.- En este caso, si partimos de los
propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad
financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía
la legislación aplicable en la fecha de celebración del contrato litigioso; y
desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia
de esta sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial
no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los
clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento
determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.
Además, no repara en que era
preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente
antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se habia asegurado
de que los clientes tuvieran conocimientos financieros, ni de que los productos
ofertados fueran adecuados a su perfil inversor. Por lo que no puede
compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara
mínimamente a las exigencias legales.
Según dijimos en las sentencias
769/2014, de 12 de enero de 2015 y 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa
de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información
que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son
profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar
las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta
asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin
conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué
información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el
cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le
asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por
ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar
que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar
la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.
3.- El incumplimiento del deber de
información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses
fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al
coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del
consentimiento, ya que como dijimos en la sentencia del pleno de esta Sala
Primera 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite
presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente
cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que
materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la
entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan
satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que, como se
establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el
resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de
ese tipo referencial. No se trata de que el Banco pudiera adivinar la evolución
futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una
información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias
de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados
costes de la cancelación anticipada.
4.- La entidad recurrida prestó al
cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto
cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no
comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la
apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de
incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los
instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda
prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el
consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus
riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber de información
que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del
requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de
esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de
forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que
consiste el error le es excusable al cliente.
No es óbice a la excusabilidad del
error la intervención del Sr. Bujalance (titulado en empresariales y contable),
pues el asesoramiento a la demandante fue posterior a la contratación del
producto complejo, como se declara probado en la sentencia recurrida.
5.- Habida cuenta que la sentencia
recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta sala en materia de
información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta
financiera, debe prosperar el recurso, casando la sentencia recurrida,
estimando parcialmente la demanda, en concreto la petición de anulabilidad, por
concurrencia de error (arts. 1300 y 1301 del C. Civil), confirmando en todos
sus extremos la dictada por el juzgado de primera instancia, incluido el auto
aclaratorio de 11 de octubre de 2011.
SÉPTIMO.- Se imponen a la demandada las
costas de la apelación.
No procede imposición de costas en
la casación, acordando la devolución del depósito para recurrir en casación. (arts.
394 y 398 LEC).
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