Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo
de 2017 (D. Alberto Gumersindo
Jorge Barreiro).
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SEXTO. 1. Una vez centrados los
términos del debate entre la defensa del acusado y el Tribunal de instancia, y
entrando ya a examinar las objeciones de la parte recurrente, se hace preciso
empezar recordando que esta Sala, en supuestos similares al que ahora se
contempla, tiene consolidada una doctrina, cuyo contenido principal, así como
las discrepancias y objeciones, se pueden apreciar en la sentencia 89/2016, de
12 de febrero.
En ese precedente jurisprudencial,
frente a las alegaciones de un imputado afirmando que el dinero entregado por
el comprador lo ha dedicado a diferentes gastos previos para la construcción
del edificio donde adquirió su vivienda la parte denunciante, contraargumenta
la Sala de Casación que conforme a lo alegado por el recurrente bastaría a los
promotores de viviendas con incumplir la ley e ingresar las cantidades
recibidas anticipadamente en una cuenta genérica de su empresa, sin
garantizarlas como están obligados, prescindiendo de la cuenta específica
legalmente imperativa, para que estas cantidades se confundan con su patrimonio
y no sea posible acreditar en qué las han gastado, eludiendo totalmente su
responsabilidad. Uniendo a esta argumentación la exigencia de que, pese a que
es el promotor el que ha dispuesto de las cantidades entregadas burlando
manifiestamente sus obligaciones legales de garantía y separación, sean por el
contrario los perjudicados los que estén obligados a acreditar que el promotor
se ha gastado su dinero en atenciones diferentes de la construcción de las
específicas viviendas a las que estaban destinados los anticipos. Prueba que
resulta prácticamente imposible cuando las cantidades anticipadas se ingresan
ilegalmente en una cuenta común de la empresa, con lo que se consuma el
esperpento que pretende la parte recurrente, al incumplir primero la Ley y
después emplazar a la víctima a una prueba diabólica, no exigida por el tipo,
haciendo prácticamente inviable la sanción por apropiación indebida en estos
supuestos.
Y prosigue después argumentando la
sentencia 89/2016 que la doctrina de esta Sala -como señalan, entre otras
muchas, las SSTS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de
octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de
abril de 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010,
núm. 163/2014, de 6 de marzo, núm. 253/2014, de 18 de marzo, núm. 286/2014, de
8 de abril, núm. 309/2014, de 15 de abril, núm. 605/2014, de 1 de octubre, núm.
269/2015, de 12 de mayo y núm. 345/2015, de 17 de junio- establece que los
supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta
de viviendas deben tipificarse como apropiación indebida cuando la vivienda no
se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como
exige la ley.
La Ley 57/1968, de 27 de julio,
reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y
venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de
noviembre, de Ordenación de la Edificación, y hoy derogada por la Ley 20/2015,
de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE),
estableció en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas
que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las
cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el
momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o
por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de
que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en
el plazo convenido".
La disposición adicional primera de
la LOE (Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación),
mantenía expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas
imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades
anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante
un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo
dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades
anticipadas en la construcción y venta de viviendas.
Dicha Ley, y sus disposiciones
complementarias, conforme a la DA 1ª de la LOE de 5 de noviembre de 1999, es de
aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se
realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
Prosigue diciendo la referida
sentencia 89/2016 que la redacción actual de la LOE, conforme a la modificación
introducida por la reciente Ley 20/2015, de 14 de julio, ha clarificado el régimen
vigente, sin modificarlo sustancialmente, al derogar expresamente la Ley
57/1968 de 27 de julio, a la que se remitía expresamente la redacción anterior
de la DA 1ª de la LOE, e incluir directamente las obligaciones legales de los
promotores que perciban cantidades anticipadas en el propio texto de la Ley de
Ordenación de la Edificación (DA 1 ª).
Dispone actualmente dicha norma,
reiterando lo que viene estableciendo el legislador de modo imperativo desde
hace casi 50 años, lo siguiente: "Percepción de cantidades a cuenta del
precio durante la construcción: Uno. Obligaciones de los promotores que
perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que
promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se
realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que
pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción,
deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención
de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más
los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con
entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o
mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente
autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a
buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las
cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en
las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier
otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de
comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente
podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las
viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito,
bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición
anterior. 2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes,
incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero".
Lo esencial de la norma establecida
en el art. 1° de la Ley 57/68, que se ratificó en la redacción inicial de la
LOE, y se vuelve a ratificar en la última reforma de 14 de julio de 2015, es la
necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades
recibidas. Un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que
necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los
adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de
crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones
derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se
ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma
prevenida por la Ley. Norma imperativa, que no puede dejarse sin efecto por
disposición de las partes.
Este es el contenido específico, con
repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo
cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que
por imperativo legal sólo puede percibir a través de una cuenta especial con
garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta
separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio,
disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las
necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de
ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una
utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida,
comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida.
El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin
retorno" (SSTS 513/2007, de 19 de junio; 938/1998, de 9 de julio;
374/2008, de 24 de junio; y STS 228/2012, de 28 de marzo, entre otras), es
decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista
por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber
garantizado.
En conclusión, el delito se consuma
cuando se produce la definitiva desaparición del valor objeto de apropiación
del patrimonio del perjudicado, ya que el delito de apropiación indebida es un
delito de resultado contra el patrimonio, y se consuma cuando este resultado
perjudicial se produce de modo ya irreversible.
Por todo lo cual, considera la
sentencia 89/2016 que el Legislador diseña, con carácter imperativo, una
modalidad contractual especial para los contratos de cesión de las viviendas en
construcción en los que se pacte la entrega al promotor de cantidades
anticipadas. En esta modalidad contractual específica, las cantidades
anticipadas por los adquirentes deben percibirse (o entregarse por el promotor
si las ha recibido directamente) a través de una Entidad Bancaria o Caja de
Ahorros en las que habrán de depositarse en una cuenta especial, con separación
de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor.
Con ello pretende el Legislador
evitar que el adquirente de la vivienda se convierta en socio inversor del
promotor; es decir, que quien únicamente desea adquirir una vivienda sea
utilizado para financiar la construcción, de forma que su anticipo se convierta
en un préstamo, sin interés y sin garantía, para la financiación de la
vivienda, corriendo el adquirente con los riesgos derivados del negocio de la
construcción. Por ello obliga a que estos fondos se consideren como un depósito,
se ingresen en una cuenta especial y se separen necesariamente del patrimonio
del promotor o constructor.
Ahora bien, el Legislador, con buen
criterio, es consciente de que mantener los fondos inactivos resulta
disfuncional desde la perspectiva económica y financiera. Por ello introduce
una segunda norma, adicional a la que constituye el patrimonio separado,
permitiendo al promotor disponer de dichos bienes exclusivamente para las
atenciones de la construcción, siempre que se ingresen inicialmente en la cuenta
especial y se garantice su devolución para el caso de que la vivienda no se
llegue a construir o a entregar, mediante el correspondiente aval. De esta
forma el Legislador equilibra ambos intereses. Los del consumidor garantizando
que el dinero anticipado para la compra de una vivienda no está sujeto a las
vicisitudes del negocio del promotor, a sus dificultades financieras, a su
habilidad constructiva y comercial o a las eventuales crisis económicas, porque
la voluntad contractual del adquirente de la vivienda no es la de constituirse
en socio inversor de la promoción. Para ello el Legislador establece una
modalidad contractual que legalmente prohíbe al promotor disponer de los fondos
salvo que esté garantizada su devolución.
En caso de incumplimiento de estas
obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las
sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la
cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y
sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley,
el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación,
que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de
unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin
al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los
fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni
devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de
apropiación indebida.
Remarca la referida sentencia que la
tutela civil es absolutamente ineficaz en estos casos dado que si los
promotores han gastado el dinero y no construyen la vivienda, ordinariamente la
empresa promotora desaparece o resulta insolvente, siendo inviable la
recuperación del dinero, que en muchas ocasiones constituyen los ahorros
destinados a la obtención de un bien de primera necesidad, como es la vivienda,
y resultan imposibles de reponer para las familias afectadas.
Y acaba afirmando la sentencia
89/2016 que la Ley se dicta para ser cumplida, y a los Tribunales les compete
hacerla cumplir. Hora es, ya, de que esta normativa legal que el Legislador
mantiene vigente y ha reiterado tres veces desde hace casi cincuenta años, se
cumpla de manera efectiva. Y que su incumplimiento, conlleve las sanciones
penales procedentes cuando determine la definitiva disminución del patrimonio
del perjudicado, por la ilegal disposición por el promotor del dinero
entregado, sin necesidad de imponer al perjudicado la carga de acreditar el
destino de las cantidades indebidamente dispuestas. Porque el desvalor de la
conducta penada no está ligado al destino del dinero indebidamente apropiado,
sino al hecho de haber dispuesto el acusado de bienes ajenos que la Ley le
impedía expresa e imperativamente disponer, y haber ocasionado con ello un
perjuicio patrimonial definitivo al perjudicado, titular de los bienes objeto
de apropiación.
2. Frente a esta doctrina jurisprudencial, que después ha
sido repetida en algunas sentencias posteriores de la Sala (STS 147/2016, de
25-2), se alza un criterio que se plasma en algún voto particular y también en
otros precedentes jurisprudenciales.
En esta segunda línea
jurisprudencial se ubica el voto particular discrepante emitido en la
precitada sentencia 89/2016, en el que se argumenta que no es suficiente con el
incumplimiento de las garantías establecidas en favor de los compradores de
viviendas respecto de las cantidades anticipadas para convertir automáticamente
la disposición de esos fondos en actos incardinables en la conducta apropiativa
que define el art. 252 CP (actual 253); de modo que no puede estimarse que el
delito surja inevitablemente si finalmente no se devuelven las cantidades ni se
entrega la vivienda, con independencia absoluta de cuál sea el destino que les
haya dado el promotor incumplidor. Se rechaza por tanto que haya
responsabilidad penal aunque no exista constancia de que las cantidades han
sido destinadas a otros fines; o incluso aunque haya quedado plenamente
demostrado que hasta el último euro se invirtió en la promoción para la que se
aportaron. Pues la antijuricidad penal sólo aparece como tal cuando el promotor
destina las cantidades recibidas a otros fines - personales o empresariales-,
desvío que deberá estar acreditado.
Se cuestiona en esta segunda
corriente jurisprudencial la tesis de que desde el instante en que el promotor,
haciendo caso omiso de la legislación especial, eluda las obligaciones que se
le imponen para garantizar los intereses de los compradores, quede inhabilitado
para disponer legítimamente de esas cantidades. Se refuta así que el simple
ingreso en una cuenta no independiente ni separada de otros movimientos
monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, suponga ya un
acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252. Y también se refuta
que la inversión efectiva de esas cantidades anticipadas en la construcción de
las viviendas a cuyo pago anticipado estaban destinadas sean también actos
típicos, tipicidad que sólo se excluiría si la vivienda se hubiera entregado o
se devolvieran las cantidades percibidas.
Asimismo se opone esta segunda
orientación jurisprudencial a que se aplique el tipo penal de apropiación
indebida cuando se hayan invertido todas las cantidades en la cumplimentación
de lo convenido contractualmente, considerándose indiferente que se ponga o no
a disposición de los compradores lo hasta ese momento construido; e igualmente
se cuestiona que, una vez incumplidas las obligaciones de garantía que marca la
ley, se considere indiferente que el hecho del fracaso del proyecto empresarial
obedezca a causas meramente imprudentes o incluso fortuitas. De modo que, a
pesar de la concurrencia de las circunstancias referidas, si el acusado no
asegura o avala las cantidades ni constituye con ellas un patrimonio separado
afecto a un fin, no podría admitirse que estemos necesariamente ante un delito
de apropiación indebida.
Se manifiestan en esta segunda
corriente diferentes sentencias de la Sala que consideran que si concurre
prueba acreditativa de que el acusado invirtió el dinero o gran parte del mismo
en ejecutar la obra convenida con el adquirente de la vivienda que anticipó
parte del pago, debe excluirse el ilícito penal y habría que encauzar la
reclamación del perjuicio económico por la vía de la jurisdicción civil, no
considerando suficiente para aplicar el tipo penal el incumplimiento de la
formalización de las garantías bancarias que aseguraran la devolución del
dinero anticipado como requisito imprescindible para que el acusado pudiera
invertirlo en la obra convenida. Son sentencias por tanto que entran a
verificar cuál ha sido el destino del dinero aportado por la víctima que no le
ha sido reintegrado en los casos en que la vivienda tampoco fuera puesta a
disposición del comprador (SSTS 417/2015, de 30- 6; y 537/2014, de 24-6).
De todas formas, debe quedar claro
que en la mayoría de las sentencias de esta Sala, al margen de la concepción
más o menos apegada a redacción de la ley 57/1968 que se siga en el caso concreto,
se suele entrar a examinar las alegaciones de las defensas relativas al destino
final del dinero anticipado por los compradores de las viviendas.
Además, en algunas sentencias se
advierte que el delito de apropiación indebida no es consecuencia automática
del incumplimiento de las obligaciones impuestas al promotor en la legislación
citada en garantía de los derechos del futuro adquirente, sino que debe
constatarse la concurrencia de los elementos vertebradores del delito de
apropiación indebida adaptados a la peculiaridad de la situación analizada. Es
claro que el principio de culpabilidad que inspira todo nuestro sistema de
justicia penal, impide/impediría todo automatismo punitivo sin la existencia
del reproche de la acción al autor, es decir de su culpabilidad como se exige
en el art. 10 del C. Penal (SSTS 933/2016, de 15-12).
3. Un análisis global de la jurisprudencia de
esta Sala permite, pues, percibir una corriente propicia a la aplicación del
tipo penal de la apropiación indebida cuando el acusado incurre en la omisión
de establecer un patrimonio separado de cualquier otra clase de fondos
pertenecientes al promotor, custodiado en una cuenta especial en la que
necesariamente habrán de depositarse las cantidades anticipadas por los
adquirentes. Estas cantidades sólo se podrán percibir a través de entidades de
crédito, y únicamente podrá disponer de ellas el promotor para las atenciones
derivadas de la construcción de las viviendas, siempre que previamente se
ingresen en dicha cuenta separada y esté garantizada su devolución en la forma
prevenida por la Ley. Incumplidos estos requisitos, y una vez que se constate
que el inculpado ha dejado de cumplimentar de forma definitiva la entrega de la
vivienda o, en su caso, el reintegro del dinero adelantado, se considera que el
encausado -al infringir la ley especial- ha trasladado el riesgo empresarial al
comprador de la vivienda, y como el riesgo se ha materializado después en un
claro perjuicio económico para la víctima y en beneficio del vendedor del inmueble
en construcción, ha de aplicarse el tipo penal de la apropiación indebida.
En cambio, la segunda línea
jurisprudencial de que se ha hablado abre importantes cauces probatorios para
que el acusado acredite que el dinero entregado a cuenta por los compradores ha
sido destinado a las inversiones a que se había comprometido con el fin de
adquirir el terreno y construir la vivienda. Ya dentro de esta orientación
jurisprudencial son distintos los niveles de exigencia de prueba con que opera
la Sala en cada caso a la hora de acabar estimando que el dinero ha sido
invertido en su integridad en las contraprestaciones a que se había
comprometido el empresario cuando recibió el dinero anticipado, de manera que
el grado de cumplimentación del contrato llegue a excluir la aplicación del
tipo penal.
Llegados a este punto, y antes de
descender al caso que se juzga, conviene advertir ya de inicio que si bien es a
la acusación a quien le corresponde aportar la prueba de cargo acreditativa de
los hechos integrantes del tipo penal de la apropiación indebida, debe tenerse
también muy presente que, una vez que la parte acusadora acredita una conducta
con las connotaciones propias del tipo de la apropiación indebida y con la
dosis de antijuricidad indiciaria que lo impregna, es claro que la persona que
sabe cuál es el destino dado al dinero que no ha sido devuelto a los
querellantes es el propio acusado que lo ha percibido. De modo que habría que
hablar de "prueba diabólica", como han apuntado ya varios precedentes
de esta Sala en supuestos similares, si se les obligara a los perjudicados a
probar cuál es el destino que le ha dado al dinero el acusado una vez que se
puso a su disposición y ni se ejecutó la obra ni fue reintegrada la suma
anticipada. Las posibilidades de disposición del dinero por parte del acusado
son múltiples, debiendo por tanto ser el disponente quien desvirtúe los graves
indicios delictivos aportados por las acusaciones contra él, para lo cual ha de
aportar una contraprueba que le favorezca y que además, generalmente, sólo él
puede conocerla y controlarla.
Ello significa que cuando la
acusación ha acreditado unos hechos que contienen la antijuricidad indiciaria
propia o consustancial a la tipicidad del art. 252 del C. Penal (actual 253),
en el que se regula el delito de apropiación indebida, constatando para ello
que los querellantes han anticipado una importante cantidad de dinero que han
puesto a disposición del acusado, sin que éste a su vez cumplimentara todas las
garantías legales a que estaba obligado, y después ni entrega la vivienda ni
devuelve el dinero anticipado, no han de ser los perjudicados los que
investiguen el destino de un dinero que, merced a indicios sólidos y evidentes,
ha sido distraído por la persona que lo percibió y no garantizó su devolución
ni lo reintegró después, sin que tampoco pusiera a disposición de los
compradores la vivienda comprometida.
Ante la constatación de una
situación de esa índole, no cabe excluir la antijuricidad indiciaria de la
conducta del acusado con meras alegaciones retóricas o con una prueba
documental ad hoc que acabe incrementando la confusión y la opacidad
inicialmente generadas por el acusado al omitir la obligación legal de
establecer una cuenta especial separada con las aportaciones de los anticipos de
los adquirentes de una vivienda, obligación que tiene como fin neutralizar
cualquier clase de riesgos relacionados con la adquisición de un bien de
primera necesidad (la vivienda).
El grave riesgo generado dolosamente
para el patrimonio de los compradores de viviendas con el incumplimiento de las
obligaciones establecidas por el legislador con el fin de dejar indemnes a las
presuntas víctimas, constituye un indicio de un peso y una enjundia
incuestionables en orden a acreditar la responsabilidad penal del empresario
vendedor que incumple las leyes garantizadoras y no entrega la vivienda ni
devuelve el dinero. No cabe, pues, cualquier prueba aparente sobre el destino
del dinero para excluir la tipicidad de los perjuicios ocasionados al
patrimonio de los compradores, perjuicios que constituyen la materialización de
un riesgo doloso que el legislador ordenó excluir mediante unas garantías
bancarias de obligado cumplimiento.
4. Al examinar ya las circunstancias del caso
concreto, se observa que estamos ante un supuesto, tal como ya se
reseñó en los fundamentos precedentes, en que el acusado percibió del
matrimonio comprador la suma de nada menos que 210.000 euros, sin que vencido
el plazo contractual les fuera entregada la vivienda ni devuelto tampoco dinero
alguno de la suma anticipada.
También consta acreditado que el
acusado se comprometió en la estipulación decimocuarta del contracto
formalizado el 20 de diciembre de 2007 con los adquirentes de la vivienda a
ingresar las cantidades recibidas como anticipo en la cuenta especial número
NUM000, abierta en el Banco de Sabadell, cantidades que quedarían garantizadas
por una póliza suscrita al efecto cuyos gastos serían de cuenta del vendedor
conforme se establece en la ley 57/68, de 27 de julio de 1968, y en la Ley
38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.
Pues bien, ante la falta de
construcción de la vivienda (ni siquiera iniciada) y el incumplimiento del
reintegro de los 210.000 euros anticipados por los querellantes, el acusado
alega, según ya se expuso en el fundamento tercero, que el dinero fue destinado
a los fines estipulados, ya que si bien no se ejecutó parte alguna de la obra
fue preciso invertirlo en la adquisición de la parcela donde la obra iba a
ubicarse. Y al respecto cita la documentación que figura reseñada en el
fundamento quinto de esta resolución.
En esa tesitura, y una vez que no se
devolvió el dinero ni se ejecutó obra alguna, ni tampoco se garantizaron los
riesgos estableciendo un patrimonio separado para asegurar el reintegro
mediante las cauciones y avales que prevé la ley, es el acusado el que ha de
asumir la carga procesal de aportar una prueba de descargo de la que, en
principio, sólo él puede disponer.
A tales efectos, se reseña en el
escrito de recurso una documentación mediante la que la defensa intenta
acreditar que el dinero lo invirtió en cumplimentar los fines estipulados en el
contrato convenido con los querellantes en diciembre del año 2007. Se trata de
una documentación fundamentalmente bancaria, con la que pretende constatar que
el dinero lo invirtió en la compra de la parcela en que iba a construirse la
vivienda cuya obra ni se inició.
Tras ponderar la prueba de descargo
aportada por la defensa, arguye la Sala de instancia que la documentación
incorporada no prueba que el dinero fuera invertido en cumplimentar las
prestaciones a que se había obligado en el contrato. Y así, afirma la Audiencia
que los documentos citados en el recurso no prueban que el dinero entregado por
los cónyuges compradores se dedicase precisa y concretamente a este objetivo.
Así, en cuanto al documento obrante
en el folio 145, lo que consta es un "certificado" de que la sociedad
"IVI Siglo XXI" tenía abonada a fecha 31 de diciembre de 2007 la suma
de 286.017,08 euros como pago de la parcela referida. Sin embargo, y tal como
viene a redargüir la sentencia recurrida, ese documento no puede estimarse
acreditativo de que la suma anticipada por los querellantes se invirtiera en la
compra de esa parcela, toda vez que en el contrato que estipularon ambas partes
el 20 de diciembre de 2007 se especifica que la entidad del acusado es
propietaria de la parcela en la que se va a edificar la vivienda, afirmación
que resulta contradictoria con la que ahora proporciona como explicación a la
falta de devolución del dinero aduciendo que tuvo que destinarlo a la compra de
la parcela.
Además de lo anterior, lo cierto es
que consta en el folio 147 de la causa un escrito de la defensa del acusado en
el que se afirma que la sociedad del propio recurrente a la fecha del contrato
había abonado ya a la Comunidad de Bienes la suma de 858.051,24 euros por la
compra de tres parcelas. Ello no sólo concuerda con la aseveración que figura
en el contrato de compraventa suscrito con los querellantes referente a que ya
en ese momento el acusado era dueño de la parcela que a su vez les estaba
vendiendo, sino que, además, revela que el precio que le pidió a los
querellantes para adjudicarle la parcela con el fin de compensar la falta de
devolución del dinero era, como se señala en la sentencia, una propuesta
"quimérica", debido a su desmesura.
Es más, si según la versión del
acusado con el dinero abonado por los querellantes compró la parcela, y llega
incluso a ofrecérsela en pago como compensación del anticipo de los 210.000 euros
ya aportados por aquéllos, lo congruente era que si no hubiera actuado con
ánimo delictivo vendiera el bien inmueble y devolviera el dinero a los
perjudicados. Sin embargo, nada de ello hizo, salvo pedir un precio desorbitado
por la adjudicación de la parcela como pago de la suma adeudada.
Por consiguiente, la convicción de
la Audiencia sobre la falta de veracidad y credibilidad de las alegaciones del
recurrente en el sentido de que el dinero lo invirtió el acusado en la compra
de la parcela donde iba a edificar, se ajusta a la lógica de lo razonable y a
las máximas de la experiencia. Sólo cabe así hablar de una apreciación
probatoria adecuada a los criterios que aplica esta Sala para considerar
ajustada a derecho la valoración probatoria de la Sala de instancia. Máxime si
se pondera que el certificado referido, obrante al folio 145 de la causa,
aparece emitido, según se puede percibir mediante su lectura, por una entidad
administradora de la Sociedad Grupo Lusso, S.L., sin que figure suscrito ni
firmado el documento por sujeto alguno.
En cuanto a la documentación
bancaria que obra en los folios 318 y ss., señala la Audiencia que lo que
figura en esos documentos es una serie de ingresos -sin más- que comprenden
desde el primer trimestre de 2002 hasta el año 2009, realizados por la misma
entidad en la cuenta de la Comunidad de Bienes DIRECCION000. Y en los folios
466 y siguientes lo que se documentan son los resguardos de extractos bancarios
de ingresos de la naturaleza de los anteriores. Y a continuación añade el
Tribunal sentenciador que si tenemos en consideración que la sociedad que
administraba el querellado se dedicaba a la venta inmobiliaria, y según él
mismo declaró en juicio, venía realizando muchas operaciones de este tipo, la
"confusión" de patrimonios o cantidades que pudiera manejar
lógicamente en el ejercicio de esta variada actividad, no permite deducir con
una mínima garantía de certeza que una entrega determinada se aplicase a un
inmueble concreto.
La argumentación probatoria de la
Audiencia no puede tildarse de errónea, pues el acusado, después de ingresar el
dinero aportado por los compradores en una cuenta común en lugar de hacerlo en
la cuenta especial que le ordenaba la ley, se dedica a aportar numerosos
extractos bancarios y a reseñar algunas cifras aisladas de éstos, sin
explicaciones documentadas de ninguna de las partidas que destaca, pretendiendo
con ello convencer al Tribunal de instancia de que las partidas que remarca en
los numerosos extractos bancarios se corresponden precisamente con inversiones
relativas a la parcela asignada a los querellantes. Ante lo cual, replica con
razón la Audiencia que no existe una prueba mínimamente consistente de la
correspondencia de esos datos con las teóricas inversiones favorables a los
perjudicados.
Tampoco presenta consistencia alguna
el argumento de la defensa relativo a que, después de haber abonado los
compradores la suma total de 210.000 euros, el acusado accedió a retrasar dos
pagos más que tenían que hacer los compradores en el año 2008. Concesión o
cortesía que puede perfectamente interpretarse, visto el desarrollo de los
hechos y el contexto en que se producen, en el sentido de que el recurrente ya
había dispuesto del dinero de los querellantes con ánimo apropiativo y que ya
le era indiferente por tanto que retrasaran o dejaran de abonar el último
anticipo que les restaba por abonar.
Igualmente es importante resaltar,
tal como lo hacen los querellantes en sus alegaciones al recurso, el hecho de
que en el discurrir de las conversaciones que mantuvieron en el año posterior a
la entrega de los anticipos el acusado no les informara de que había incumplido
la estipulación decimocuarta del contrato, ya que ni había ingresado el dinero
anticipado en una cuenta bancaria separada ni había formalizado las pólizas o
avales que garantizaran la devolución del dinero en el caso de que la ejecución
de la obra se frustrara. Razonamiento que sirve a los perjudicados recurridos
para considerar que los hechos delictivos más que un delito de apropiación indebida
integran una auténtica estafa.
Con respecto a ese último punto,
resulta muy significativo que el propio acusado manifieste que en otras
ocasiones precedentes consiguió que la entidad bancaria le otorgara el
correspondiente aval bancario, cosa que esta vez no consiguió. Pues el hecho de
que el banco no le avalara esta vez la devolución de los anticipos abonados por
los querellantes constituye un dato a mayores de que la situación económica de
su empresa no presentaba suficiente solvencia, lo que constituye un notable
indicio sobre el elevado nivel de riesgo que se cernía con respecto al dinero
anticipado por los compradores, que quedaron patrimonialmente desprotegidos
debido al incumplimiento de imperativas disposiciones legales que estaban
previstas precisamente para evitar situaciones como las que aquí se dieron.
Por último, tampoco puede atenderse
la alegación explicativa de que la empresa del acusado no actuaba como
promotora de la construcción de las viviendas, por lo que no tendría obligación
de formalizar los avales ni las pólizas de aseguramiento. En contra de lo que
se aduce como argumento exculpatorio, es el acusado, actuando en nombre y
representación de la "Ivi Siglo XXI, S.A.", que figura en el contrato
como propietaria de la parcela, quien vende a los querellantes en el contrato
de 20 de diciembre de 2007 la parcela y la vivienda que en ella se compromete a
edificar (folios 11 y ss.), y quien cobra los anticipos del pago estipulado en
el contrato. Por lo tanto, intervino en los hechos como la persona que gestionó
y materializó la venta e ingresó los pagos que se abonaron. Se cumplimentan,
pues, todos los requisitos exigidos para considerarlo sujeto activo del delito
por el que fue condenado.
Sobre esta cuestión relativa al
sujeto activo del delito se afirma en la sentencia 605/2014, de 1 de octubre,
que se considera autor del delito a la persona que realmente lleva el negocio
como administrador de hecho y es el gestor efectivo de la empresa que suscribió
con el querellante el contrato de compraventa de la vivienda en construcción.
5. Las razones expuestas excluyen la tesis del dolo
civil que postula la parte recurrente y también se desvirtúa la
pretensión de que se catalogue la naturaleza de los hechos como un mero
incumplimiento de un contrato civil dirimible en el ámbito de la jurisdicción
privada.
En efecto, el acusado recibió una
suma importante de dinero como parte del precio de una vivienda cuya
construcción había sido proyectada y ofertada por la empresa del querellado. El
dinero tenía que someterlo a una serie de medidas legales garantizadoras de su
devolución frente al riesgo de que no se cumplimentaran las condiciones
estipuladas en el contrato de compra de vivienda en construcción. El acusado no
cumplimentó tales medidas garantizadoras de la devolución de los anticipos
abonados a cuenta por los recurrentes. Tampoco se ha acreditado que el dinero
fuera destinado a la obra específica comprometida con los compradores, a pesar
de que era un dinero afectado a un fin muy concreto, que habría de ser
garantizado con cautelas reguladas por el legislador. Del dinero dispuso el
acusado ignorándose los fines específicos a que lo destinó, ocasionando así un
perjuicio a los compradores y un beneficio para el patrimonio del recurrente.
Conducta que realizó a sabiendas de que estaba privando del dinero y de la
vivienda a los querellantes y beneficiándose él personalmente de forma
definitiva, cualquiera que fuera el fin ajeno a la obra a que destinara los
210.000 euros que le fueron anticipados.
Por lo tanto, los argumentos
precedentes son suficientes para considerar acreditado el dolo penal que
pretende cuestionar el recurrente con unos argumentos genéricos y retóricos y
sin ahondar en la cuestión jurídica de fondo, haciendo una referencia meramente
formal al dolo civil.
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