Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de
febrero de 2017 (D. : EDUARDO BAENA RUIZ).
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SEGUNDO.- Consideraciones previas.
1.- La Sala, siguiendo doctrina
reiterada de la misma, va a ofrecer respuesta conjunta a los tres motivos, por
la íntima relación que guardan entre sí.
2.- En evitación de incurrir en reformatio
in peius hemos de partir de dos decisiones de la sentencia recurrida que
son inalterables: (i) que se resuelve el contrato del 20 febrero 2009 de
explotación de máquinas recreativas y de azar, por incumplimiento del demandado
don Leandro de dicho contrato, que le obligaba a la explotación de las máquinas
instaladas en su establecimiento durante toda la vigencia del contrato; (ii)
que es de aplicación la cláusula penal novena que recoge que «para el supuesto
de que el titular del establecimiento reseñado en el dispositivo II incumpliese
cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato y, en
especial, las referidas al plazo establecido o los que permitan el normal
funcionamiento de las máquinas o aparatos instalados, con independencia de la
indemnización de daños y perjuicios a que hubiese lugar como consecuencia de
tal incumplimiento, satisfará en concepto de cláusula penal una cantidad
equivalente al producto de multiplicar la recaudación media mensual habida
desde el momento en que entró en vigor el contrato hasta el momento en que se
produce el incumplimiento del mismo, por el número de meses que queden
presentes hasta el vencimiento del plazo contractual ».
3.- Por tanto, no cabe enjuiciar, en
relación con la estipulación primera que contiene previsiones con el cese del
obligado en la explotación del negocio de hostelería, si se ha cumplido tales
previsiones o, en su caso, si merecen calificarse de abusivas, pues nada de
ello se ha incluido como objeto del debate en los escritos rectores del
procedimiento en la primera instancia.
4.- Siguiendo ese orden metodológico se
habrá de calificar la cláusula penal convenida y, a continuación, decidir si
cabe su moderación.
5.- En función de cómo se configure por
las partes la cláusula penal puede tener una función resarcitoria o reparadora
del daño que ha causado al acreedor el incumplimiento de la obligación por el
deudor o el cumplimiento irregular, con lo que la cláusula viene a sustituir a
la indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en el artículo 1101 CC,
o bien puramente punitiva desligada de todo propósito resarcitorio. En este
caso, pena cumulativa, se trataría de una prestación adicional del deudor que
se suma a la propia indemnización de daños y perjuicios que ampara el artículo
1101 CC
Para que concurra esta modalidad,
cláusula penal cumulativa, será preciso, por no presumirse su regulación en el
código civil español, que haya sido convenida.
Afirma la sentencia 530/2016, de 13
septiembre, recurso número 647/2014 que: «No cabe duda de que, como regla, y
salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y
consumidores o usuarios (art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con
función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada
de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales
por ellas contemplados. Se permiten incluso en el artículo 1152.I CC («si otra
cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan
a la indemnización de daños y perjuicios [por todas, STS 197/2016, de 30 de
marzo (Rec. 2303/2013)].
»No obstante, es claro para esta
sala que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva
está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que el artículo
1255 CC establece: pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público
las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los
daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo
razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la
cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas»,
intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en
el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010)], o las
«usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de
su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también
aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre
el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de
disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en
atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que
hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor
incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del
artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la
libertad de los contratantes de estipular penas privadas.
»Para ese último tipo de cláusulas,
con penalidades desproporcionadas en el sentido descrito, esta sala expresa su
disposición a admitir la reducción judicial conservadora de su validez; que,
como es evidente, ninguna relación tiene con lo dispuesto en el artículo 1154
CC, por lo que no se opone a nuestra actual jurisprudencia sobre en qué casos
cabe, y en cuáles no, la moderación judicial de la pena que dicha norma
contempla.
»Naturalmente, la carga de alegar y
de probar (si no es evidente) que la penalidad era, desde la perspectiva ex
ante considerada, extraordinariamente excesiva, corresponderá al
contratante que se oponga a que la cláusula penal le sea aplicada en los
términos pactados (art. 217.3 LEC).»
6.- La cláusula penal pactada por las
partes en la estipulación novenas del contrato litigioso es cumulativa, pues se
conviene «con independencia de los daños y perjuicios a que hubiese lugar», sin
que se haya incluido su validez en el objeto del debate de la primera
instancia.
7.- Consecuencia de lo expuesto, y en
estrecha relación con los motivos del recurso de apelación, es que sólo se haya
de decidir sobre si la sentencia recurrida se opone a la doctrina de la Sala
sobre la moderación de la cláusula penal.
TERCERO.- Decisión de la sala.
1.- Como recoge la reciente sentencia
de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala,
entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013),
con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el
mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto
en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o
irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:
«En los demás casos la
jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo,
470/2010, de 2 de julio, entre otras-, respetando la potencialidad creadora de
los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de
la "lex privata" - artículo 1091 deI Código Civil : "pacta
suntservanda" rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido
prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso,
parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.
»La sentencia 585/2006, de 14 de
junio, recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula
penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial
o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del
Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo
con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en
parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se
estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido
artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar
equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar
que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del
producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre, 211/2009, de
26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo, entre otras-
»Esta doctrina ha sido recogida
también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012, y 21 de
abril de 2014, rec. n° 1228/2012.»
2.- Tal doctrina aparece expresamente
recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de
arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo y
294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula
penal.
3.- Aplicando esta doctrina al caso
litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de
hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que ésta ya no podía
moderarse al amparo del artículo 1154 CC. Se preveía en el contrato la
resolución anticipada de la relación contractual para la aplicación de la
cláusula penal y así ha sucedido.
La cláusula, y de ahí, que no tenga
sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta, como se
ha anticipado, que es cumulativa y no sustitutiva de la indemnización de daños
y perjuicios, no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que
restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del
tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del
desistimiento unilateral, el demandante quedaría privado de la explotación de
las máquinas en los términos convenidos.
4.- En atención a lo expuesto procede
la estimación del recurso.
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