Delitos de abusos sexuales a menores. El tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual. Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor.

Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2016 (D. Andrés Palomo del Arco).

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PRIMERO. - En sus conclusiones definitivas, la acusación publica calificó los hechos imputados a Heraclio como constitutivos de tres delitos continuados de abuso sexual a menores de 13 años (respectivamente: Adela, Beatriz y Leocadia), de los artículos 183.1 y 74 CP. La sentencia de instancia, si bien condena por delito continuado respecto de Adela, apartado del fallo que no recurre; solo condena respecto de los hechos referidos a la menor Beatriz por un solo por delito, sin apreciar continuidad delictiva, a pena de dos años de prisión; y absuelve de los hechos objeto de acusación referidos a Leocadia, al entender que encajan en la despenalizada falta de vejación injusta leve.

1. El primer motivo, referenciado a los hechos relativos a la menor Beatriz lo formula por infracción de ley al amparo del n° 1° del art. 849 LECr por falta de aplicación del art. 183.1 y 74 CP; referido a la absolución de parte de los hechos, que constan en el factum, y que fueron objeto de acusación respecto de Beatriz, que en conjunción con la única infracción de abuso sexual estimada en relación a esta menor, determinaba su integración en delito continuado:

Respecto de Beatriz, también otro día estaba con su prima y Amadeo en casa del acusado y mientras los dos primeros fueron a recoger algo a la vivienda de al lado le dijo el acusado que se sentada encima de sus piernas, a lo que se negó, pero ante la insistencia de aquél, accedió la menor, momento en que le tocó el acusado de modo leve por el pantalón y al ver que pretendía meterle la mano se cambió a la otra silla llegando al instante su prima y Amadeo, quienes no tardaron ni un minuto.

La sentencia recurrida absuelve por este episodio, pues no estima acreditado que fueren "tocamientos con ánimo libidinoso por parte del acusado sobre dicha menor"; y dada la gravedad de la pena conminada de dos a seis años de prisión, entiende que el tipo sanciona comportamientos de mayor entidad, por lo que no resulta procedente calificar con carácter general un tocamiento fugaz a la altura del estómago o del abdomen por encima de la ropa, del acusado a dicha menor, como atentado a la indemnidad sexual.

Mientras que el Ministerio Fiscal, indica (con cita entre otras de las SSTS 132/2013 y 737/2014) que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta. El tipo subjetivo de abuso sexual, recalca, exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Y consecuentemente, al entender que el carácter de los tocamientos como acto de indudable contenido sexual viene perfectamente descrito en el factum, pues ya había sucedido un episodio igual antes en el coche que la Sala estima de abuso por tocamientos; se inicia por el acusado al quedarse ambos solos; la menor se niega inicialmente; insiste el acusado que logra sentarla encima de sus piernas; aquella se levanta ante los tocamientos que son para -en expresión del factum- meterle mano, cesa al llegar los otros menores; considera que los citados tocamientos conllevan en su propia descripción un atentado a la libertad o indemnidad sexual de la menor, lo que permite, al no ser exigible un ánimo lúbrico, sin alterar el factum, condenar por delito continuado de abuso sexual.

2. El segundo motivo, referenciado a los hechos relativos a la menor Leocadia lo formula por infracción de ley al amparo del n° 1° del art. 849 LECr por falta de aplicación del art. 183.1 CP; en definitiva, entiende improcedente la absolución del acusado por el episodio así declarado probado:

Por último, en cuanto a Leocadia, con 12 años de edad, se encontraba uno de los días de vacaciones de Pascua de 2014 en casa del acusado, junto con su hijo Amadeo, Adela y otras menores, cuando en un momento dado el acusado se acercó a la misma y le hizo leves tocamientos externos a través de la ropa, apartándole dicha menor la mano para que no siguiera tocándola, cesando de inmediato en su actitud el acusado.

La Audiencia argumenta que en relación al leve tocamiento de los muslos por encima de la ropa con carácter fugaz o casi subrepticio procede, "ante la fugacidad y escasa entidad de los tocamientos que efectuó en el caso concreto, indicativos también de la levedad del dolo, mantener la calificación de los mismos como falta de vejaciones y no como delito de abusos sexuales" (STS 1302/2000, de 17 de julio). Todo ello, al margen de que la falta de vejación injusta del art. 620.2 CP ha quedado despenalizada con la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, salvo que se proyecte sobre las personas del art. 173.4 CP.

El Ministerio Fiscal por su parte, en adición a las consideraciones vertidas en el motivo anterior, destaca en este caso que se trataba de actos sobre una menor de 12 años, que el carácter de actos de broma o venganza para molestar o mortificar a la menor o de naturaleza familiar o social está completamente ausente en el factum; que la conducta del acusado respecto de Leocadia se produce con el mismo modus operandi que el desplegado sobre las restantes menores, guiado siempre por el propósito de envolver a las menores en actos de naturaleza sexual; de modo que no cabe restar valor objetivo a la entidad del tocamiento, lo cual respecto de una menor de edad no es admisible al verse aquella envuelta en un episodio de contenido sexual, sin que puedan calificarse los hechos como vejación injusta (STS 1331/2009, de 15 de diciembre), por lo que concluye que deben ser considerados como delito de abuso sexual.

Adiciona, en epílogo común a los dos motivos, la consideración de que la materia recurrida, trata de una mera cuestión jurídica aplicativa del precepto penal, que no exige valoración alguna de prueba, sino exclusivamente de la ponderación de la entidad objetiva de los tocamientos sobre las menores, tal como son descritos en el relato de hechos probados.

3. El tipo penal referido a los abusos sexuales a menores de trece años, concorde la redacción del artículo 183 CP, en el momento de autos, castigaba a quien realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, donde no media violencia o intimidación, pues en ese caso se transmutaría en agresión sexual; si bien, el concepto de indemnidad sexual, no viene definido en el Código, de modo que la doctrina jurisprudencial en su obligada configuración, lo concreta como el derecho de esos menores a no verse involucrados en un contexto sexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso de formación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad (STS núm. 490/2015, de 15 de mayo). En cuya congruente evolución, la reforma operada por LO 1/2015, castiga ahora como responsable de abuso sexual a un menor, al que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años; donde la elevación del límite de edad se limita a su vez con la exclusión, de los supuestos de libre consentimiento emitido por el menor, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

Rúbrica de la indemnidad sexual, introducida por LO 11/1999, de 30 de abril, de modo que la jurisprudencia recaída sobre hechos anteriores a esta reforma, no siempre resultará de aplicación, si no contempla el bien ahora tutelado para los menores en el Título X del Libro II del Código Penal.

En definitiva, tanto en la redacción del momento de autos, como en la vigente, el tipo viene referido a acciones sexuales, con muy diversa pluralidad de manifestaciones, donde la naturaleza sexual puede resultar inequívoca en supuestos como los de acceso carnal, que integran un supuesto agravado, pero que resulta más difícil de discernir, en supuestos de simples tocamientos. Pues si bien es cierto que nuestro Código Penal, no exige que estos actos sexuales tengan cierta relevancia desde el punto de vista de bien jurídico protegido, como sucede en derecho comparado, la pena conminada de dos a seis años de prisión, resulta indicativa de estar contemplando conductas de especial entidad.

La jurisprudencia, en ocasiones ha estimado contrario a los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que cualquier acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integrara la figura delictiva del abuso sexual, de modo que debía atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz, y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes (cifr. STS 832/2007, de 5 de octubre).

En su consecuencia, los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del art. 183.1 CP (STS núm. 490/2015, de 15 de mayo).

Pero si los actos no se presentan inequívocos, es habitual, para acreditar su carácter sexual, atender al ánimo lascivo o libidinoso del autor. No se trata de que estemos ante un requisito subjetivo añadido al dolo, ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, basta el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz; pero sucede que ese ánimo sirve para constatar la naturaleza sexual del comportamiento, ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado para explicar por sí solas su carácter sexual.

4. Desde estos antecedentes, en los hechos relacionados con la menor Beatriz, la conducta que no mereció sanción en la sentencia recurrida, integra objetivamente hechos sexuales tal como se describe en el relato de hechos probado:... le dijo el acusado que se sentara encima de sus piernas, a lo que se negó, pero ante la insistencia de aquél, accedió la menor, momento en que le tocó el acusado de modo leve por el pantalón y al ver que pretendía meterle la mano se cambió a la otra silla...

En la fundamentación jurídica la Audiencia explica, que el tocamiento fugaz "por el pantalón" fue a la altura del estómago o del abdomen por encima de la ropa; pero obvia que había declarado probado que era para "meterle mano", expresión coloquial por la que comúnmente se entiende acariciar las partes íntimas de otra persona, o como expresa el Diccionario de la Lengua española (antes DRAE), tocar o manosear a alguien con intención erótica; en cualquier caso, en el texto probado de autos, para involucrar a la menor en una actividad sexual, de aquellas que la jurisprudencia entiende inequívocamente como integrantes de abusos sexuales, cuando no media consentimiento o como en el caso de menores, deviene ineficaz.

Ciertamente estas caricias en zona erógena no llegan a producirse, pero ya se había exteriorizado e iniciado la conducta tendente a su logro, sentando a la menor en sus piernas y tocando el pantalón, allí donde permitía introducir la mano; y la cesación en su pretensión de "meter mano", no deriva de la propia voluntad del autor, sino de la oposición de la menor, seguida de la inmediata presencia de otros menores; de ahí que esta conducta deba ser sancionada como delito de abusos sexuales a menor de trece años en grado de tentativa; y en esta dimensión, estimar parcialmente el primer motivo formulado por el Ministerio Fiscal.

5. Respecto de los hechos probados en relación con Leocadia, solo consta que el acusado le hizo leves tocamientos externos a través de la ropa, apartándole dicha menor la mano para que no siguiera tocándola, cesando de inmediato en su actitud el acusado.

Nada afirma el relato de la naturaleza sexual del "tocamiento", expresión de contenido igualmente equívoco, pues a diferencia de un uso coloquialmente frecuente, el Diccionario de la Lengua Española, ni siquiera recoge entre las acepciones de tocamiento, ni en las de tocar, contenido alguno de índole o referencia sexual.

En la fundamentación, se alude a que donde el contacto se produjo encima de la ropa, fue en los muslos de la menor; tampoco indica a qué altura y en todo caso, la integración de la narración probada con elementos fácticos recogidos en los fundamentos jurídicos, en perjuicio del acusado, resulta indebida.

El Ministerio Fiscal para concluir la naturaleza sexual del acto con entidad para tratarse de abuso sexual a menor de trece años, es decir, con relevancia para afectar a la indemnidad sexual de la menor, indica que no se expresa en el relato de hechos, el carácter de actos de broma o venganza para molestar o mortificar a la menor o su naturaleza familiar o social sino que la conducta se produce con el mismo modus operandi que el desplegado sobre las restantes menores, guiado siempre por el propósito de envolver a las menores en actos de naturaleza sexual.

No deja de ser una inferencia racional, pero ni el acto objetivamente sexual ni el propósito de naturaleza sexual, resultan expresados en el factum; y tampoco este elemento subjetivo resulta afirmado en la fundamentación (sino que más bien resulta implícitamente negado para posibilitar su calificación como vejación injusta), de modo que asumir tal inferencia, conlleva modificación o adición peyorativa para el reo de los hechos probados.

Sin la intencionalidad lasciva, en este concreto supuesto, no cabe constatar de la conducta como inequívocamente sexual y por ende calificar como abusos sexuales; y esa intencionalidad, no ha sido declarada probada, del mismo modo que tampoco se afirma su carácter jocoso, vengativo, social o familiar.

Nos encontramos ante motivo basado en error iuris, mientras que las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la adición de una inferencia que determina la existencia de un determinado elemento subjetivo del injusto, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el art. 849.1 LECr. La vulneración no tendría causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado (vd. por todas STS 691/2015, de 3 de noviembre con cita de varios precedentes), el carácter sexual de la misma.

Las sentencias del TEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España y 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, así como las de esta propia Sala Segunda (vd. sentencia núm. 274/2012 de 4 de abril), permiten concluir que el elemento subjetivo, es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control no es dable en casación, a salvo la posibilidad de la acusación para cuestionar una potencial vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

A diferencia del motivo anterior, ni en el relato resulta de forma evidente una involucración a la menor en una actividad sexual, ni tampoco se ha declarado probado el propósito sexual de la conducta del acusado que posibilitara afirmar la condición sexual del acto cuya objetividad no es inequívocamente sexual; en cuya consecuencia, el segundo motivo formulado por el Ministerio Fiscal, se desestima.