Sentencia del
Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).
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SEXTO. 1. También dentro del motivo
cuarto, y por el mismo cauce del art. 849.1º de la LECr., denuncia la
defensa la infracción de los arts. 28 y 29 del C. Penal, pues considera que el
acusado ejecutó a lo sumo actos incardinables en un supuesto de
complicidad, sin que presenten los caracteres y requisitos propios de
la autoría.
2. En lo que concierne al concepto de complicidad,
en la sentencia de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo (reproducida en la
793/2015, de 1-12 y en la 386/2016, de 5-5), se establecía sobre las
diferencias entre la coautoría y la complicidad que, según se
recoge en los precedentes 1036/2003, de 2 septiembre, y 115/2010, de 18 de
febrero, el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente
de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador
esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el
empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del
propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración
voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están
interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de
carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de
coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que
para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo,
consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por
el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera
accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario
conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir
con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De
manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción
del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios
conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando
del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos
secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis».
Siguiendo la misma línea argumental,
la sentencia 933/2009, de 1 de octubre, describe la complicidad en los
siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear,
periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por
oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y
por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio
del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de
aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio-
comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad
delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, sólo que lo hace
desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo
delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo
grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de
los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear
ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004 -".
También se ha destacado en otras
resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que
tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración (STS
384/2009, de 13-4); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima,
por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (STS
5/2009, de 8-1).
Y ya en el ámbito concreto del
delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las
sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en
el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la
amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene
a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda
reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna
de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente
incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del
"favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a
conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo
ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al
citado artículo 368 (SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de
27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).
Y así, se afirma que respecto de la
complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los
actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica
expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por
permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como
ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de
modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de
simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo
acompañamiento a ese lugar (STS 1276/2009, de 21-12).
En las sentencias de esta Sala se
han señalado como casos de auxilio mínimo o colaborador de escasa relevancia
incluibles en el concepto de complicidad, entre otros, los siguientes: a) el
mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan
hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una
pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a
los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) la labor
de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la
operación; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; f)
realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el
transporte de la droga; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en
sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en
los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero,
sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma (SSTS
312/2007, de 20-4; 960/2009, de 16-10; 656/2015, de 10-11; y 292/2016, de 7-4).
3. Al descender ya al caso concreto y operar
con los criterios que se acaban de desglosar, se aprecia en primer lugar que el
recurrente, según se desprende del "factum" de la sentencia
recurrida, y tal como expuso el autor principal de la operación de transporte
de cocaína (Marcial Amadeo), se limitó a ponerle en contacto con los
integrantes del grupo de los acusados Raul Juan e Aquilino Isaac, que residían
como el recurrente en Galicia, presentándoselos a Marcial Amadeo como posibles
receptores y transportistas de la droga.
Aparte de lo anterior, el acusado
acompañó a Marcial Amadeo en las idas y venidas que éste hizo el día 22 de
mayo, itinerario y acompañamiento que se describen con detalle en la sentencia
recurrida, según se explicó en su momento. En estos casos se limitó a realizar
una especie de labor de protección del acusado Marcial Amadeo mientras que éste
realizaba llamadas relevantes a Venezuela para contactar con los remitentes de
la cocaína a España. Y también acompañó el recurrente al referido acusado a una
serie de reuniones que mantuvo ese día 22 de mayo con el fin de solventar los
problemas que surgieron con la avería del velero que iba a recoger la droga en
un punto concreto del Océano Atlántico y trasladarla a las costas gallegas.
Por tanto, las intervenciones en los
hechos del recurrente fueron muy puntuales y todas centradas en indicarle al
acusado dónde podía realizar contactos relacionados con la operación que había
proyectado, al mismo tiempo que lo acompañaba a reuniones en las que el
impugnante no tenía protagonismo alguno, por lo que ha de colegirse que, como
refiere la policía, sólo podía cumplimentar una función de protección o de
vigilancia de los pasos que daba Marcial Amadeo en las fechas puntuales que se
cita en la sentencia y de las reuniones a que asistía.
A tenor de los datos que se acaban
de desglosar, no cabe inferir que el impugnante tuviera encomendada por Marcial
Amadeo función fundamental alguna en la operación del transporte de la cocaína,
debiendo catalogarse los actos concretos que se han reseñado en la narración
fáctica de la sentencia y en la fundamentación probatoria como de carácter
secundario, periférico y esporádicos, según se desprende además de las propias
vigilancias y seguimientos policiales. Convicción que queda corroborada por el
hecho de que el acusado Marcial Amadeo fuera condenado por su pertenencia a la
organización sudamericana que había enviado la droga con destino a España y
que, en cambio, el recurrente fuera excluido de toda organización y no fuera
condenado por el subtipo agravado del art. 369 bis del C. Penal.
En virtud de lo expuesto, el acusado
debe ser condenado como cómplice del delito contra la salud pública que se le
imputa (art. 29 del C. Penal, en relación con los arts. 368, penúltimo inciso,
y 370.3 del C. Penal), a tenor del grado de intervención que tuvo en los hechos
perpetrados por el acusado Marcial Amadeo.
Debe, pues, imponérsele la pena
inferior en un grado a la que corresponde a la autoría del delito en que
incurrió, que se halla comprendida entre 9 años y un día y 13 años y 6 meses de
prisión. Por lo tanto la horquilla punitiva del acusado es la correspondiente a
un grado inferior a esa pena, que abarca pues desde 4 años, 6 meses y un día a
9 años de prisión. La pena no debe, sin embargo, individualizarse en su cuantía
mínima habida cuenta de la gravedad del hecho delictivo en que participó el
acusado: nada menos que el transporte de más de dos toneladas de cocaína base.
Por lo cual, la pena a imponer ha de ser la de 7 años de prisión, con las
correspondientes accesorias y las multas que se especificarán en la segunda
sentencia.
Se acoge, pues, parcialmente este
motivo cuarto de impugnación, declarándose de oficio las costas del recurso (art.
901 LECr.).
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