Delito de malversación de caudales públicos. En la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de los entes públicos; por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE.

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 (D. Alberto Gumersindo Jorge Barreiro).

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SEGUNDO. ... 2. En lo que atañe al submotivo en el que se cuestiona la aplicacióndel art. 432.1 y 3. Del C. Penal (delito malversación de caudales públicos), por haberse apropiado el recurrente de la sustancia estupefaciente que era producto de un comiso efectuado por los funcionarios policiales a un imputado por un delito contra la salud pública, alega la defensa que no concurre un daño ni un perjuicio para el erario público, al tratarse de sustancias destinadas a la destrucción, sin posibilidad de un uso técnico, científico, social ni filantrópico, por lo que el acusado habría actuado sin tener conciencia de estar malversando al erario público.

En el ámbito doctrinal se ha venido entendiendo que el delito de malversación de caudales públicos presenta una perspectiva dual en lo concerniente a la tutela de bienes jurídicos, ya que si bien destaca su aspecto patrimonial al proyectarse la conducta del infractor sobre los caudales o efectos públicos, también contempla la norma la deslealtad que entraña la conducta del funcionario que infringe los deberes específicos de custodia y gestión de los caudales públicos que tiene a su cargo por razón de sus funciones. Se pondera así de una parte el aspecto patrimonial de la malversación y, por otra, el relativo al correcto funcionamiento de una Administración Pública prestacional.

La jurisprudencia de esta Sala también ha tenido en cuenta ambas perspectivas, pues si bien afirma que en el delito de malversación predomina la tutela del bien jurídico del patrimonio de la administración, éste ha de ser combinado con un deber de fidelidad del funcionario y el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de la Administración; de forma que, subrayándose de modo especial el contenido patrimonial, también se atiende a la deslealtad del funcionario que infringe los deberes inherentes a la función que tiene encomendada (STS 797/2015, de 24-11).

En otras resoluciones, como en la sentencia 228/2013, de 22 de marzo, se argumenta que en la malversación se tutela no sólo el patrimonio público, sino sobre todo el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades autónomas o de los Ayuntamientos, y en general, de los entes públicos (SSTS. 211/2006 de 2-3; 986/2005 de 21-7; 85/2004, de 29-1; y 927/2003, de 23-6); por ello, el malversador, además de apropiarse de bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado, cuyos bienes gozan de una mayor protección jurídica que los privados, en cuanto están destinados a la satisfacción de los intereses generales a los que se refiere el art. 101.3 CE (SSTS. 44/2008, de 5-2; 1313/2004, de 28-1; y 537/2002 de 5-4).

Pues bien, en el caso enjuiciado el recurrente ha sido condenado como autor de un delito de tenencia de cocaína para el tráfico en la modalidad del subtipo agravado del art. 369.1ª del C. Penal, por haber ejecutado el delito contra la salud pública con ocasión del ejercicio del cargo. Pues, aprovechándose de la función policial que realizaba, centrada en custodiar la droga que expulsaban los detenidos que la habían transportado hasta España en el interior del aparato digestivo, consiguió sustraer la cocaína depositada en una dependencia oficial destinada a la recogida de la sustancia estupefaciente, en este caso 309,65 gramos de cocaína base, poseyéndola con el fin de destinarla a la venta a terceros.

El referido subtipo agravado tiene su razón de ser en castigar con una mayor pena a los sujetos que se prevalen de la condición de funcionarios por la facilidad que ello les proporciona para cometer el delito y también por la infracción del deber especial que como funcionarios tienen encomendado; en este caso en orden a vigilar y custodiar la droga hasta que sea puesta a disposición de los órganos judiciales que investigan un delito concreto contra la salud pública.

Por consiguiente, el aspecto relativo al quebrantamiento del deber específico de la prestación funcionarial que tiene encomendada el autor ya resulta cubierto y castigado por un subtipo agravado que conlleva la imposición de la pena superior en grado (art. 369.1ª del C. Penal). Esto significa que la punición separada del delito de malversación de caudales públicos del art. 432 del C. Penal supondría un bis in ídem cuando menos sobre una de las dos razones que justifican la tipificación de la conducta malversadora.

Y en lo que respecta al ámbito del bien jurídico relativo a la tutela del patrimonio o caudal público que también tutela el art. 432 del C. Penal, ha de ponderarse que la sustancia estupefaciente sustraída no se hallaba destinada a cumplimentar mediante su valor patrimonial alguno de los fines que tiene asignados el erario público, habida cuenta que habría de operar únicamente como pieza de convicción en la investigación y el enjuiciamiento de un delito determinado, y una vez que cumpliera esa función sería destruida previa autorización de las autoridades judiciales competentes. Por lo cual, es patente que no se hallaba destinada a cumplimentar el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial de un ente público.

Esto último significa que tampoco en lo concerniente al perfil patrimonial del bien jurídico que tutela el delito de malversación se aprecia en estos casos un menoscabo que justifique la aplicación del tipo penal del art. 432 para castigar una antijuridicidad material que, a tenor de lo que se ha argumentado supra cuando examinamos el bien jurídico que tutela esa norma, o no se aprecia en un caso como el enjuiciado, o concurre de una forma muy liviana o diluida. Con lo cual, la aplicación del concurso real del delito agravado contra la salud pública y del delito de malversación nos introduce en el ámbito de una doble punición de unos mismos hechos sin una duplicidad de bienes jurídicos que justifique debidamente el incremento punitivo. Se penaría así doblemente una conducta sin una base de antijuridicidad material que legitime la agravación de la pena.

Ha de entenderse, pues, que sólo cabe subsumir en estos casos la conducta perpetrada en el tipo penal agravado contra la salud pública que prevé el art. 369.1ª del texto punitivo. Criterio que además es el que viene aplicando de facto la jurisprudencia de esta Sala en los escasos supuestos en que concurren hechos similares; de manera que cuando se castiga por el subtipo agravado del referido precepto contra la salud pública no se aplica un concurso real con un delito de malversación (ver al respecto SSTS 788/2004, de 18-6; y 305/2005, de 8-3).

Se estima, en consecuencia, este submotivo del recurso, absolviéndose en la segunda sentencia al acusado por el delito de malversación de caudales públicos, con declaración de oficio de las costas del recurso (art. 901 LECr.).