Confrontación entre el derecho al honor y la libertad de expresión. Alcance del “Ius Retorquendi”. Las expresiones utilizadas se deben valorar en un contexto de discusión o contienda con declaraciones cruzadas, propiciadas por desencuentros anteriores, que tiene como marco de expresión tertulias o prensa rosa y los usos relacionados con ello, y que alcanza un nivel alto de tensión de similar contenido que encuentra justificación como vía adecuada para el ejercicio del derecho a la réplica, pues, en definitiva, no tiene como finalidad ofender, sino reaccionar contra la ofensa recibida, lo que tiene como efecto que la libertad de información y expresión primen frente al derecho al honor del recurrente, que se debilita indudablemente.

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).

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PRIMERO.- D. Cayetano recurre la sentencia que desestima la demanda reconvencional formulada contra doña Olga, sobre protección jurisdiccional del honor e intimidad.

Los hechos que, en lo sustancial, se deben tener en cuenta para resolver son los siguientes:

1º) En una primera entrevista televisada de fecha 25 de Febrero de 2011 aparecida en el programa de TV SALVAME, la demandada Doña Olga refiere hacia Don Cayetano una serie de descalificaciones siendo a destacar: «me contó, mira nosotros la justicia nos la tomamos por nuestra mano ", "es un rollete", "es un cobarde", "me llevó a su casa, a su yacuzzi... a su piscina", "es un estafador", "este señor quería dar un braguetazo conmigo", "Su apellido está manchado de sangre y han tenido que marcharse de España uno...", "me da un curso que, mira que cara de imbécil pone, o sea, un baboso (refiriéndose a una foto mostrada del demandante) ».

2º) Con fecha 5 de abril de 2011, Doña Olga, en la revista «Qué me dices», que incorpora la revista de La Razón «Diez Minutos», hace unas declaraciones en donde le llama «estafador», «acosador», «mierda», «cornudo», «caracol arrastrado», «criminal» «que sus cursos son una estafa»..etc.

3º) Con relación directa previa a los hechos imputados a la demandada, el demandante le había atribuido acciones, como el impago de determinados cursos, no haber realizado las prácticas necesarias, tener fijación por el mismo, el envío de jamones a su hogar, llamarle a su domicilio familiar, e imputándole «tener algún problema psiquiátrico» y «ser peligrosa», obsesionada con él y que mandaba anónimos a sus hijas, declaraciones éstas que son leídas por una «voz en off».

4º) En un programa posterior dice de la demandada que ha llegado a la televisión a través de un montón de mentiras, duda de su capacidad profesional y de la máquina que emplea ella.

5º) Sin perjuicio de los antecedentes existentes ya entre los litigantes por las controversias personales y profesionales que databan cuando menos de 2.007, hubo ya denuncias entre ellos en el año 2.008.

SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia, que confirma la del Juzgado, afirma lo siguiente:«de acuerdo con la sentencia apelada, del estudio del contexto de las declaraciones podemos afirmar que estas declaraciones están realizadas bajo el ius retorquendi, por parte de la demandada, y no al revés como menciona la apelante», añadiendo que «las expresiones de la demandada cabe considerarlas adecuadas y proporcionales o por lo menos en el mismo plano de beligerancia verbal, pues las duras expresiones proferidas al demandante, no le van a la zaga de aquellas que la demandada tuvo que soportar inicialmente, menos metafóricas, o relacionadas con la discrepancia respecto a la calidad del curso que consideraba una estafa, pero de incidencia más directa en la esfera personal, como es tener un problema psiquiátrico o ser peligrosa, lo que en el ámbito personal y profesional, tiene quizás mayor incidencia que las primeras, y, en todo caso, tienen ese carácter antes apuntado de agravio, menosprecio, daño a la persona y su reputación, lo que objetivamente determinó en la demandada, de acuerdo con las pruebas practicadas y fundamentos expuestos, no ese ánimo difamador e injurioso, sino de réplica, y en el fondo, defensa de aquello que consideraba injusto para su persona, que es, en definitiva, el elemento esencial y valorativo a tener en cuenta, no su mayor gravedad o enjundia comparativa».

Se formulan tres motivos por vulneración de la doctrina y jurisprudencia sobre los límites del ius retorquendi, en relación con la vulneración del derecho al honor contemplado en el artículo 18 CE; ius retorquendi que considera que no es ilimitado para amparar todas las expresiones proferidas por la recurrida. Por la errónea ponderación de los derechos fundamentales en conflicto al no respetar el contexto en el que se producen las manifestaciones, y que son encuadrables dentro del derecho de la libertad de expresión de los artículos 18 y 20 CE, y por aplicación indebida del artículo 18, en relación con el 20, ambos de la CE, sobre el derecho de información y libertad de expresión así como de la jurisprudencia que lo interpreta, y con el artículo 7.7 de la LO 1/1982 y juicio de ponderación que deben realizar los tribunales.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de casación. Tras analizar la doctrina jurisprudencial de aplicación, considera que ambas partes hacen sus manifestaciones en tertulias y prensa rosa de las que son habituales y uno y otro mantienen malas relaciones previas y constantes denuncias mutuas, lo que impide calificar como intromisión ilegítima en el honor del recurrente las totalmente desafortunadas, inadecuadas e impropias afirmaciones realizadas por la demandada, al no evidenciarse en el incidente surgido entre los litigantes, una intencionalidad de atentar contra el honor y la profesionalidad del demandante, sino un claro animus retorquendi, claramente derivado del previo enfrentamiento, pique o rivalidad de las partes y una indudable finalidad de polémica y afán de notoriedad.

Los tres se van a analizar de forma conjunta pues, en definitiva, lo que impugna realmente es el juicio de ponderación llevado a cabo por la resolución recurrida con el resultado de no haber sido estimada su pretensión.

Y los tres se van a desestimar en un supuesto en el que la ponderación judicial de los derechos en colisión ha sido realizada de acuerdo con el valor que corresponde a cada uno de ellos: honor, información y expresión, no sin reconocer - sentencia TC 15 de octubre 2001 - que el art. 20.1 CE no garantiza un "ius retorquendi " ilimitado (STC 134/1999, de 15 de julio, y las allí citadas) que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto; esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias.

Ocurre que las expresiones utilizadas se deben valorar en un contexto de discusión o contienda con declaraciones cruzadas, propiciadas por desencuentros anteriores, que tiene como marco de expresión tertulias o prensa rosa y los usos relacionados con ello, y que alcanza un nivel alto de tensión de similar contenido que encuentra justificación como vía adecuada para el ejercicio del derecho a la réplica, pues, en definitiva, no tiene como finalidad ofender, sino reaccionar contra la ofensa recibida, lo que tiene como efecto que la libertad de información y expresión primen frente al derecho al honor del recurrente, que se debilita indudablemente.

Por lo demás, ambas partes hicieron partícipes de sus desavenencias a los medios de comunicación en los que se expresaron de una forma libre, siendo en este contexto en el que se debe de apreciar el carácter ofensivo, insultante o vejatorio de las palabras o términos empleados de forma similar por uno y otro, y lo que no es posible es buscar luego el amparo judicial en una verdadera instrumentalización de los tribunales de justicia "por quienes se sienten ofendidos a consecuencia de haber sido ellos mismos ofensores", con evidente riesgo de banalización o desvalorización de los derechos fundamentales.