Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de
septiembre de 2016 (D. IGNACIO SANCHO GARGALLO).
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SEGUNDO. Recurso de casación
1. Formulación de los motivos. El recurso se centra
en el pronunciamiento que desestima la nulidad por error vicio. En los motivos
del recurso denuncia la infracción de los artículos 4 y 5 del RD 629/1993, así
como el art. 79 LMV, que imponen unos deberes de información que no fueron
cumplidos o satisfechos por la entidad financiera en la comercialización de los
dos swaps. También denuncia la infracción del art. 1266 CC, al no apreciar la
sentencia recurrida la existencia de error vicio, respecto de los riesgos del
producto contratado, como consecuencia del incumplimiento de los reseñados
deberes de información.
Procede estimar el recurso por las
razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del recurso. Tiene razón el recurrente
en que la denominada normativa pre-MiFID, en concreto los arts. 79 LMV y el
art. 5 RD 629/1993, establecía unos especiales deberes de información
aplicables a la comercialización de productos financieros complejos, como son
los swaps contratados por las dos sociedades recurrentes. Estas exigencias de
información trataban de paliar la asimetría informativa que existe en la
contratación de productos financieros complejos con clientes que no son
inversores profesionales. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia
60/2016, de 27 de enero :
«(T)ambién con anterioridad a la
trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba
"una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los
riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a
las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en
la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o
efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles
relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué
operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo,
accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre
las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del
objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia
de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su
insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues
afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza" (Sentencias
460/2014, de 10 de septiembre, y 547/2015, de 20 de octubre).
»El art. 79 LMV ya establecía como
una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las
entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de
valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre
inversiones en valores, la de "asegurarse de que disponen de toda la
información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente
informados [...]".
»Por su parte, el Real Decreto
629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados
de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que
debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales
empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y
buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en
beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus
operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus
clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación
financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
»El art. 5 del anexo de este RD
629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que
prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
"1. Las entidades ofrecerán y
suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda
ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán
dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los
productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].
3. La información a la clientela
debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar
su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada
operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto
riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la
operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar
razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para
evitar malentendidos"».
3. En supuestos similares al presente, en que se habían
comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación
genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del
motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser
comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero
complejo sobre cuya comercialización pesan los deberes de información
expuestos:
«(D)icho de otro modo, en la
contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no
profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van
ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente
especulativos, regían los deberes de información de la normativa pre MiFID» (sentencia
559/2015, de 27 de octubre).
Por ello, la entidad financiera
demandada (Caixa d'Estalvis de Sabadell) estaba obligada a suministrar una
información clara y comprensible al cliente (en este caso las sociedades
Clariana Mecánics, S.L. y Cosgaya y Clariana Contratación, S.L.) que permitiera
conocer los riesgos del producto. No ha quedado acreditado en la instancia que
esta información hubiera sido proporcionada. Tan sólo se deja constancia de que
existió una información verbal al administrador Don. Plácido y al empleado de
las empresas encargado de las cuestiones financieras, Sr. Luis Antonio, pero no
su contenido, respecto del que los tribunales de instancia dejan claro que las
versiones son contradictorias y no declaran probado en que consistió. Se
declara probado, porque fue reconocido por Don. Plácido y el Sr. Luis Antonio,
que eran conscientes de que el contrato de gestión de riesgos financieros, que
les había sido ofrecido por la Caja, era aleatorio, y por lo tanto podía haber
un riesgo de liquidaciones negativas. De lo que no eran conscientes, pues no
queda acreditado y estos señores lo niegan, es de las graves pérdidas que
podían sufrir en caso de una bajada drástica de tipos de interés, como la
acaecida en el año 2009.
Las afirmaciones genéricas de que
las sociedades demandantes tenían valores bursátiles y productos de riesgo, que
no se especifican, no son suficientes para considerar que tuvieran la condición
de inversores profesionales. En realidad, de lo que tenían experiencia, como
deja constancia la Audiencia, era de financiación de las actividades
empresariales desarrolladas por ambas sociedades, pero no de inversiones en
productos complejos. Por ello, estas dos sociedades, aunque pudieran llegar a
tener un cierto nivel de endeudamiento, ello no significa que fueran inversores
profesionales, que no necesitaran ser informados de los concretos riesgos
derivados de la contratación de productos complejos como el swap.
4. La existencia de los reseñados especiales deberes de
información tiene una incidencia muy relevante sobre la apreciación del error
vicio, a la vista de la jurisprudencia de esta Sala. En este sentido conviene
traer a colación esta jurisprudencia sobre el error vicio, que en relación con
productos financieros como el que suscribieron las partes, una permuta
financiera de intereses, se halla contenida en la sentencia 840/2013, de 20 de
enero de 2014 :
«El art. 1266 CC dispone que, para
invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona,
en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto
del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente
hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia
del contrato (art. 1261.2 CC). Además el error ha de ser esencial, en el
sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto
de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-
que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa
concreta o de motivos incorporados a la causa.
»El error vicio exige que la
representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que
difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta
sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la
consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un
riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene
apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del
negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el
conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de
cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
»Por otro lado, el error ha de ser,
además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del
ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el
empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes,
habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto,
protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaración negocial seriamente emitida»
5. El que se imponga a la entidad financiera que
comercializa productos financieros complejos, como los dos swaps contratados
por las dos sociedades recurrentes, el deber de suministrar al cliente inversor
no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o
productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y
advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que
esta información es imprescindible para que el inversor no profesional pueda
prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento de
estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata, pone en
evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que
contrataba era equivocada. Y este error es esencial pues afecta a las
presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto
financiero.
También en este caso, como en el que
fue objeto de enjuiciamiento en la citada sentencia 840/2013, de 20 de enero de
2014, se aprecia el error en quienes contrataron por las sociedades
recurrentes, en cuanto que no ha quedado probado que recibieran esta
información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular, sobre
el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo de
referencia en cada fase del contrato. La acreditación del cumplimiento de estos
deberes de información pesaba sobre la entidad financiera. Fue al recibir
liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de los intereses, cuando las
dos sociedades recurrentes pasaron a ser conscientes del riesgo real asociado
al producto contratado, y por ello se dirigieron a la Caja para cancelar
anticipadamente los contratos. Resulta poco relevante que en la primera fase
del contrato hubieran aceptado las liquidaciones positivas, insignificantes en
relación con las negativas acaecidas en el 2009, consecuencia de la bajada
drástica de los tipos de interés.
6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que
vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto
contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el
cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental
equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de
la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera
darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta
información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendido que la falta
de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite
presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto
contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este
incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite
presumirlo» (sentencia 560/2015, de 28 de octubre, con cita de la sentencia
840/2013, de 20 de enero de 2014).
De este modo, en nuestro caso, debía
operar la presunción de error vicio como consecuencia de la falta de
acreditación del cumplimiento del deber de prestar una información clara y
completa sobre los concretos riesgos que se asumían con la contratación de los
swaps (la gravedad de las liquidaciones negativas en un escenario como el que
se dio a partir del año 2009, con la drástica caída de los tipos de interés).
La presunción de error vicio, que
admite una justificación en contrario, no ha quedado desvirtuada por la
genérica referencia, contenida en la sentencia de la Audiencia, a que el
administrador de las sociedades recurrentes, en la medida en que lo era de
cuatro o cinco "empresas", debía tener un nivel de comprensión
suficiente para la complejidad de los contratos, y que en la contratación
hubiera intervenido la persona encargada en la empresa de las cuestiones
financieras. Tampoco queda desvirtuada por el hecho de que la mujer del
administrador trabajara en la sucursal que contrató el swap, pues por sí solo
no justifica el conocimiento de los riesgos del producto, y, al mismo tiempo,
puede explicar la confianza con que se firmaron los contratos, sin haber sido
apercibidos de los concretos riesgos, que tampoco es seguro que, entonces,
conocieran todos los empleados de las entidades financieras.
Por último, la apreciación del error
o defecto de representación de los verdaderos costes o riesgos asociados al
producto contratado lleva implícito que el cliente, de haberlos conocido, no lo
hubiera contratado, esto es, de saber lo que en cada caso tendría que pagar
según bajara más o menos el tipo de interés de referencia, no habría contratado
el producto.
7. La estimación del recurso de casación provoca que casemos
la sentencia de apelación, cuya parte dispositiva dejamos sin efecto. En su
lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación formulado por Unnim
Banc, S.A., y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia.
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