Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de
septiembre de 2016 (D. José Antonio Seijas Quintana).
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PRIMERO.- Se recurre en primer lugar el
pronunciamiento de la sentencia que niega a la parte ahora recurrente la
custodia compartida de la hija menor, Claudia, nacida el día NUM000, de la
relación de hecho mantenida con la recurrida; pronunciamiento que se dicta en
un procedimiento entablado para la determinación de medidas paterno filiales en
el que había interesado con carácter principal la custodia exclusiva de la niña
y subsidiariamente la compartida alegando que desde el año 2008 tiene la
custodia de otra hija menor, Fátima, nacida en NUM001 de una relación distinta,
y que desde entonces han vivido en el domicilio familiar, del que son titulares
ambos progenitores al 50%, las dos hermanas de padre, Claudia y Fátima, a las
que no debería separarse.
La sentencia del juzgado establece
un amplio sistema de visitas paterno filiales de fines de semana alternos,
mitades vacacionales y días intersemanales con pernocta, convirtiendo en
definitivas las medidas acordadas en su día. Frente al recurso de apelación de
ambas partes, la sentencia que ahora se recurre en casación mantuvo el sistema
de guarda y custodia exclusiva en favor de la madre. Consta, dice la sentencia,
que la madre:
«quien no realiza actividad
retribuida, se ha dedicado a la menor ejerciendo de cuidadora principal en su
vida, sin que se detecte en ella carencia significativa alguna, disponiendo en
su entorno del adecuado grado de estabilidad doméstica, y es acorde a los
deseos de la menor Claudia, puesto de manifiesto en la exploración judicial de
la niña practicada a 11 de febrero de 2.014, donde verbalizo no demandar
cambios en su vida, lo que de por si aboca al fracaso la pretensión del padre,
máxime teniendo en consideración que existe una adecuada vinculación afectiva
de la menor a la madre y que esta no presenta desajuste ni patología"»
añadiendo que:
«la introducción de cambios en la
vida de la niña arriesga a la desestabilización, desconociéndose totalmente
cual fuera a ser su proceso de adaptación en el plano emocional e intrafamiliar
con una variación de alternativa, cuando para ella es satisfactoria la
permanencia en el entorno materno.
Esta razón, bienestar y seguridad de
estabilidad en la menor, determina a la desestimación tanto del motivo
principal de custodia exclusiva para el padre, como del subsidiario de
compartida alternativa en cualquier modalidad, por más que reconozcamos la
igual capacitación e implicación de Dº. Cornelio en el cuidado y atención en
todo orden de Claudia, así como la idéntica disposición de infraestructura y
medios, y excelente vinculación de la niña con este progenitor. Este mero hecho
de presentar el padre plena capacidad, aun sumado a la existencia de una
hermana de vinculo sencillo, máxime teniendo en consideración las diferencias
de edades, no abocan sin más a la postulada custodia ni exclusiva, ni
compartida, cuando por cierto, la Juez "a quo" lleva a cabo una
distribución equitativa del tiempo de Crescencia entre uno y otro progenitor,
de manera absolutamente prudente y sensible para con la situación de esta niña,
en atención al grado de implicación de cada padre en sus cuidados cotidianos y
atenciones prodigadas en todos los aspectos, higiene, alimentación, sanitarios,
educativos...etc.
Es desde luego Dº. Cornelio
totalmente capaz, apto e idóneo para ejercer responsablemente las funciones
parentales, pero ello no basta para acceder a lo pedido, que por cierto, no es
sino producto de la semántica, de quedarse en la literalidad de las palabras,
cuando la única consecuencia práctica que derivaría del éxito de la pretensión
quedaría en el plano de la denominación, pues el interés de esta niña aconseja
en todo caso el mantenimiento de la distribución que se ha efectuado en la
instancia del tiempo disponible de Crescencia con uno y otro progenitor.
Tenemos en consideración que en el
concreto supuesto que se enjuicia prácticamente se desarrolla una guarda y
custodia compartida alternativa, en cuanto, reiteramos, se ha repartido el
tiempo de permanencia con uno y otro progenitor de manera equitativa, en
espacios cronológicos semejantes, de manera que al caso viene a ser tan solo
nominal el mantenimiento de la guarda y custodia a la madre, sin necesidad de
recurrir por ahora a otras medidas más drásticas.
Reiteramos que Dº. Cornelio ejerce
la custodia efectiva y responsabilidades derivadas de la misma con Crescencia
en los tiempos amplios en que con ella le corresponde la permanencia, sin que
la atribución de la guarda a la madre implique de ninguna manera perdida de la
relación afectiva y vinculación padre-hija- hermana paterna, que queda
garantizada en méritos al amplio régimen de visitas diseñado, lo que permite
afirmar que en el devenir diario de su vida, en lo cotidiano y en realidad,
cuenta con la presencia de uno y otro progenitor en espacios temporales
modulados, de la manera más parecida a la situación que existía en tiempos de
convivencia pacífica, si bien en diversa distribución de arcos cronológicos.
En definitiva, por estrictas razones
de prudencia es procedente confirmar la sentencia combatida en el aspecto
relativo a la custodia, con lógica desestimación de la petición de guarda,
tanto exclusiva como compartida...».
SEGUNDO.- Los dos primeros motivos se
formalizan: a) por oposición a la doctrina de esta sala respecto del artículo
92 del CC y consiguiente inaplicación de los criterios jurisprudenciales para
su establecimiento, y b) por infracción del mismo artículo, en relación con el
artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 2011,
artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección del Menor y 39 de la
Constitución Española, al oponerse la sentencia a la doctrina de esta Sala que
consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción
de la guarda y custodia compartida, en cuanto con este sistema se le protege de
mejor manera, puesto que no se le separa de la otra menor, Fátima, hija del
padre.
Ambos se desestiman, de conformidad,
además, con el informe del Ministerio Fiscal.
1.- Esta sala ha reiterado que el
régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable (sentencias
de 16 de febrero de 2015), señalando (sentencias de 29 de abril de 2013, 25
abril 2014, 22 de octubre de 2014, 30 de mayo 2016) que la redacción del
artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino
que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque
permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con
ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en cuanto lo sea.
Se pretende aproximar este régimen
al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a
sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus derechos y obligaciones
inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en
el desarrollo y crecimiento de los hijos.
Con el sistema de custodia
compartida, dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013; 9 de septiembre y 17
de noviembre de 2015, entre otras:
a) Se fomenta la integración de los menores
con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de
pérdida.
c) No se cuestiona la idoneidad de
los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los
padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con
eficiencia»
2.- La toma de decisiones sobre el
sistema de guarda y custodia está en función y se orienta en interés del menor;
interés que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley
Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada
en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la
infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de
esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un
compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este
tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque
de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con
sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por
desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de
estos con aquel (sentencias de 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de
septiembre 2015), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de
esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014, teniendo en cuenta que «la
revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse
(...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección
del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se
recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la
elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés
de este» (STS 27 de abril 2012). El recurso de casación en la determinación del
régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia,
a pesar de las características especiales del procedimiento de familia».
3.- En el caso, no se vulnera la
doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se
cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con
ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el
sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores
para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a
la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a
su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del
padre con la hija en una guarda y custodia compartida. El recurso se entiende
únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia
compartida que establece el artículo 92 del Código Civil, se deben adoptar
medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran
acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los
progenitores. Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura
la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin
más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la
niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la
menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la
sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no
trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su
cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la
convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima, hecho que no ha sido
combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige
una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este
periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda
familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una
misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a
adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por
supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios
reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los
progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los
deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Fátima, nacida
en el año NUM001, de una relación distinta del padre, no es determinante en
este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en
relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo
que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el
«sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor»
o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer
frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares,
como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda
ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las
nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se
había acordado en un momento anterior.
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