Condiciones generales de la contratación. Control de abusividad. Es aplicable únicamente a los consumidores. No tienen la condición de consumidores los fiadores cuando la fianza se pacta como obligación accesoria de un préstamo hipotecario concedido a una sociedad y el dinero se destina a la actividad empresarial ordinaria de la sociedad prestataria.

Auto de la Audiencia Provincial de Madrid (10ª) de 30 de octubre de 2015 (D. MARCOS RAMON PORCAR LAYNEZ).

[Ver esta resolución completa en Tirant On Line Premium. http://www.tirantonline.com/tol]

TERCERO.- CLAUSULAS ABUSIVAS/CONSUMIDORES/AFIANZAMIENTO.- Se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto en relación a las anteriores. Se alega por el ejecutado como causa primera la alegación del carácter abusivo de las cláusulas. La oposición al auto dictado en tales extremos se centra en alegar por el ejecutado la aplicación de la normativa sobre consumidores y usuarios por tener el contrato y los demandados el carácter de consumidores.

Se deben rechazar las referidas alegaciones y causas de impugnación del auto dictado por el recurso de apelación y se debe resolver desestimando el recurso de apelación y manteniendo el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia.

Procede desestimar la alegación de cláusulas abusivas en atención a no ser la normativa sobre consumidores y usuarios aplicable al presente caso en el que la sociedad prestataria es sociedad mercantil destinada al comercio y tráfico mercantil de asesoría, consultoría, proyectos informáticos y distribución de material informático, que contrató un típico producto útil y propio para el actuar diario en comercio y tráfico profesional como es un crédito garantizado con hipoteca y que por lo tanto actuaba en el ámbito y objeto de su negocio y es profesional y conocedor del mercado, de los requisitos, trámites, contenido y procedimientos y solicitud y otorgamiento de préstamos hipotecarios, por lo que no puede extenderse al mismo ni por analogía la normativa protectora de consumidores y usuarios.

Es relevante que no se pide un préstamo hipotecario para adquirir la vivienda, sino que se pide un préstamo hipotecario para recibir un dinero que pasa al patrimonio de la sociedad siendo que la vivienda ya pertenecía a la sociedad siendo aportada a la misma mediante aumento de capital de 2 de agosto de 1996. Se deben así desestimar por inaplicables las alegaciones de cláusulas abusivas y en atención a tal pronunciamiento se debe mantener el auto de primera instancia.

Se deben rechazar las referidas causa de oposición por no tener el ejecutado y prestatario carácter de consumidor, no siendo aplicable la normativa protectora de consumidora y usuarios, y siendo mercantil y no de consumidores el contrato principal también tiene tal carácter los contratos accesorios y en concreto tiene también el mismo carácter el contrato de afianzamiento que debe correr igual suerte. Siendo mercantil el negocio principal igual carácter tiene el negocio accesorio de afianzamiento e igual suerte debe correr.

Así respecto al fiador y la oposición realizada por el mismo lo que se discute no es su legitimación en el proceso hipotecario sino su intervención en la oposición a la ejecución al despacharse contra el mismo aunque no debiese, relevante debe ser no tanto la resolución sobre su legitimación en un procedimiento hipotecario, que en este caso no es relevante ni es el objeto, sino su legitimación en la oposición.

Y decimos que no es relevante pues el despacho de ejecución por el Juzgado se ha realizado tanto respecto al deudor principal como respecto al fiador, por lo que habiéndose despachado ejecución por el Juzgado contra el mismo debe ser oído y resueltas sus alegaciones.

Sin perjuicio de lo anterior sus alegaciones centrales en cuanto consumidor deben ser rechazadas pues su contrato accesorio debe recibir el mismo tratamiento mercantil que el contrato principal.

La Directiva 93/13/CEE se limita a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Se trata del ejecutado siempre y cuando se pueda considerar como consumidor planteándose el problema en las personas jurídicas debiendo diferenciar cuando formalizan un préstamo con la finalidad de utilizar su importe para el desarrollo de su actividad profesional en cuyo caso no pueden ser considerados consumidores, pero el solo hecho de tener la condición de empresario, no le priva del carácter de consumidor o usuario, si el ámbito de la relación jurídica que se examina es ajeno a su actividad empresarial o profesional (artículo 3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, a cuyo tenor, " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional"), habrá que estar al caso concreto, entendiendo que en principio no cabría, ni por aplicación analógica al no haber analogía entre consumidores y no consumidores, la posibilidad de aplicar a los no consumidores la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, o la normativa sobre condiciones generales de la contratación, Ley 7/93 de 13 de abril, normativa toda ella aplicable exclusivamente a los consumidores y usuarios (en este sentido: AP Jaén, sec. 2ª, A 25-1-2011, num. 7/2011 y respecto contratos los accesorios STS 23 abril 2002).

En el mismo sentido respecto las condiciones generales de contratación la Sentencia del Tribunal Supremo que damos por reproducida STS 30/04/2015: "1.- La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración.

Pero dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor.

Mientras que en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

El art. 82 de dicho Texto Refundido establece que « se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ».

2.- Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato.

3.- En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, y 246/2014, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación.

De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario.

Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El recurrente, tras reconocer que el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece un régimen diferente para el control de contenido de las condiciones generales según que el adherente sea o no consumidor, y tras reconocer asimismo que no ostentaba esta condición legal por cuanto que la adquisición de la vivienda se integraba en su actividad profesional o empresarial de adquirir inmuebles sobre plano para revenderlos, sin embargo pretende que se aplique el régimen que el art. 8.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en relación al art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece para el control de contenido de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

La pretensión no puede admitirse, pues el régimen de nulidad, por abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los consumidores y usuarios."