Sentencia del
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas de 19 de octubre de 2015 (D. Juan
José Cobo Plana).
CUARTO.- La relevancia
del elemento intencional en la calificación del concurso como culpable y la
carga de su acreditación y prueba en la vista oral.
La calificación concursal presenta como finalidad
la de analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el
comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía
accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de aquel estado,
depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro
de sanciones que recoge el art. 172 LC.
La declaración de culpabilidad supone, por tanto,
un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la
valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de
insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la
valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva,
por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como
determinante de su agravación.
De ahí
que el art. 164.1 LC establezca que "el concurso se calificará como
culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera
mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes
legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de
derecho o de hecho".
Este
precepto incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal.
Los
problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones
absolutas para la calificación como culpable en el art. art. 164.2 LC, y unas
presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso
culpable sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o
agravación de la insolvencia (art. 165 LC).
Pero al
margen de esas presunciones, el criterio de atribución de la pertinente
responsabilidad anudada a la calificación del concurso como culpable recae, no
sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal,
el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor.
El
criterio determinante de la calificación se hace radicar no en la situación de
insolvencia en sí misma, sino en la valoración que ha de merecer la conducta
seguida por el deudor común cuando aquélla se produce o en su producción misma.
Es culpable el concurso en aquellos supuestos en
que el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta
dolosa o con culpa grave por parte del deudor, lo que exige un elemento
intencional o subjetivo en el proceder, conforme al cual ha infringido los
deberes más elementales que sobre él recaen y que tienden a evitar la
producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y esta
idea rectora impregna también el régimen de presunciones iuris tantum previsto
en el art. 165 LC y, en menor medida dada su objetivación los supuestos
enumerados en el art. 164.2 LC.
Es
verdad que el art. 164.2 LC dispone que "En todo caso, el concurso se
calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes
supuestos:...", pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en
los diferentes apartados, y, en particular del componente subjetivo exigido con
mayor o menor fuerza, deba prestarse especial atención al elemento anímico o
intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado
determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la
calificación del concurso como culpable.
Y es en la vista del juicio verbal de la sección de
calificación donde debe la AC y, en su caso, el Ministerio Fiscal, acreditar
sin ningún género de dudas la concurrencia en las personas afectadas por la
calificación del concurso de ese elemento anímico e intencional consistente en una conducta dolosa o con
culpa grave por parte del deudor, esto
es, la infracción de los deberes más elementales que sobre él recaen y que
tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
Y para
esa acreditación no basta que en la vista se den por reproducidos los
documentos obrantes en los autos o se constaten, mediante la testifical de los
administradores concursales expertos en auditoría o contabilidad, o de sus
auxiliares, la simple existencia de las actuaciones, negligencias u omisiones
expuestas en el informe de calificación, salvo que se trate de casos de extrema
gravedad, en los que, por sí mismas, dichas actuaciones, negligencias u
omisiones revelen y pongan de manifiesto el elemento intencional, la conducta
dolosa o con culpa grave por parte del deudor.
Pero en
la generalidad de los casos no es admisible que una vista oral de la que puede
derivarse una sentencia en la que se condene a los demandados como afectados
por la declaración de concurso al pago de un déficit concursal de cientos de
miles o, incluso, millones de euros, se ventile, como sucede habitualmente, con
la simple declaración de los administradores concursales o sus auxiliares y el
interrogatorio de los demandados. Interrogatorio de los afectados que, además,
suele ir dirigido exclusivamente a constatar esas hipotéticas omisiones o
negligencias, casi siempre de carácter contable o de transcurso del tiempo
desde la insolvencia hasta la declaración del concurso.
Nunca,
o casi nunca, se hace hincapié por la AC en el acto de la vista en los motivos
reales que llevaron o pudieron llevar a la sociedad concursada a la situación
de insolvencia (la crisis, el impago de los propios deudores de la sociedad, el
retraso reiterado en el pago por parte de administraciones públicas, erróneas
decisiones empresariales pero exentas de todo tipo de dolo o culpa grave -como
inversiones no amortizadas o expansiones del negocio no rentabilizadas-,
excesos de costes laborales, el agotamiento de un negocio o que el mismo haya
dejado de tener el atractivo de tiempos anteriores, la obsolescencia de las
instalaciones y la imposibilidad de renovarlas, la competencia de otras
empresas del sector, etc).
En
supuestos de culpabilidad como las irregularidades contables o el retraso en la
solicitud de concurso (las más habituales) jamás se trae al acto de la vista
por parte de la AC a ningún acreedor para que ilustre al juez sobre la razón
por la que esas irregularidades -que según las normas de contabilidad no
reflejaban la imagen fiel-, o ese retraso de más de dos meses -que
hipotéticamente agravó la insolvencia-, le llevó a contratar con la empresa
posteriormente declarada en concurso y sentirse luego engañado por una imagen
de la misma que no se correspondía con la realidad, ni tampoco se llama a los
acreedores para que explique qué actos u omisiones de los administradores de la
sociedad ahora concursada les llevaron antes de esa declaración al error de
pensar cuando contrataron con la misma que iban a poder cobrar sus servicios o
prestaciones y que sin los mismos nunca habrían contratado. O para que el
juzgador se ilustre del por qué para dichos acreedores habría sido mucho mejor
para el cobro de sus créditos que la declaración de concurso se hubiera
solicitado cuatro, seis y ocho menos antes, cuando la experiencia nos dice que
el más del 95% de los concursos acaban en liquidación.
A lo
anterior hay que añadir que en muchas ocasiones la confección de la
contabilidad, la presentación de las cuentas anuales, las preparación y
presentación de las declaraciones fiscales, la asesoría jurídica y presentación
de demandas judiciales, y otras muchas actividades a las que se refieren los
supuestos de culpabilidad de los artículos 164 y 165 LC son llevadas a cabo por
empresas o profesionales externos absolutamente ajenos a la sociedad
concursada, que perciben sus honorarios por los servicios que prestan y en modo
alguno están sujetos a ningún principio de dependencia. Y sin embargo, cuando
en el informe de la AC se hace referencia a omisiones, errores o negligencias
cometidas por la sociedad en concurso con relación a ese tipo de actividades,
no se llama en la vista de la sección de calificación a esos profesionales para
que ilustren al juzgador sobre la realidad y, en su caso, los motivos de esas
omisiones, errores o negligencias, así como el conocimiento que de las mismas
pudieran tener los administradores de las sociedades concursadas. Ni, lo que es
aún más sorprendente, se solicita que esos profesionales sean declarados
cómplices.
Este
juzgador entiende, como así sostiene abundante doctrina de las audiencias
provinciales, que dada la imparcialidad que se exige legalmente de la AC, los
datos de sus informes gozan de una presunción de veracidad y certeza y que la
misma debe ser destruida en numerosos casos por la parte demandada.
Pero una cosa es que los datos expuestos en
el informe de la AC sean ciertos y otra muy distinta es que de los mismos haya
de extraerse necesariamente el
elemento intencional o subjetivo en el proceder de los administradores de la
sociedad en concurso y personas afectadas por el mismo consistente en la
infracción de los deberes más elementales que sobre ellos recaen y que tienden
a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.
La carga de la prueba de ese elemento intencional o
subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al MF cuando sostienen la
culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe
desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma
intensidad que en el proceso penal (ambos procesos presentan muchas
analogías y puntos en común) cuando
se exige a la acusación la prueba de la concurrencia en el acusado no solo de
los elementos objetivos de los diferentes tipos penales sino también de los
elementos subjetivos.
QUINTO.- Vistas
las alegaciones efectuadas por la Administración Concursal, el Ministerio
Fiscal y la representación procesal de SSS, S.L. y de BBB, AAA Y CCC, examinada
la prueba practicada en el acto de la vista, y aplicados los criterios expuestos en el Fundamento anterior sobre
la finalidad y relevancia del elemento intencional en la calificación concursal
y su prueba en la vista oral, este juzgador entiende que ninguna de las
causas invocadas para justificar la declaración como culpable del presente
concurso de SSS, S.L. se ha acreditado que tengan la entidad suficiente para
determinar dicha culpabilidad ni, mucho menos, que los demandados afectados por
la calificación de culpable hayan infringido los deberes
más elementales que sobre ellos recaen y que tienden a evitar la producción de
un estado de insolvencia o su agravamiento.
Analicémoslas
una a una de las causas de culpabilidad alegadas por la AC:
A). Comisión de irregularidades relevantes.
A.1. El art. 164.2.1º LC recoge entre los supuestos que dan
lugar a la calificación del concurso como culpable el que "el deudor
legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente
esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad
relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la
que llevara".
Centrándonos en el último inciso,
el precepto exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y
que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la
empresa en concurso.
Sobre lo que debe entenderse como
"irregularidad contable", la Resolución del Instituto de Contabilidad
y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma
Técnica de Auditoría sobre "Errores e Irregularidades" (BOE 3 de
agosto de 2000), distingue entre "error" e "irregularidad"
(apartado 1).
El término " error
" se refiere, " en el contexto de esta norma técnica, a actos u
omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de
terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las
cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los
registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de
hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables."
(apartado 2).
Y la expresión "irregularidad"
alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, " a los actos u
omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los
administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de
terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las
cuentas anuales ".
La propia norma incluye como
supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de
registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de
activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los
registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la
aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado
3).
Es cierto que la propia Resolución
recuerda que esta distinción lo es a los efectos de la propia norma técnica,
pero teniendo en cuenta, de un lado, que el art. 164.2.1º LC utiliza el término
"irregularidad", y, de otro lado, que la Ley Concursal no solo es una
norma posterior sino una norma específica sobre la materia y que además tiene
un carácter sancionador, no podemos prescindir del matiz.
Así podemos decir que por
"irregularidad contable" se entiende cualquier incumplimiento
intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad
generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su
consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la
sociedad que ofrece la contabilidad.
Ahora bien, no basta con que se
produzca una alteración de la imagen de la sociedad. Es necesario que sea
relevante y que maquille la situación patrimonial o financiera de la entidad o
dificulte su comprensión por terceros.
En cuanto a la relevancia, la
misma se asimila a la situación en la
que cualquier operador económico que se aproximase a la mercantil deudora se
vería impedido de hacerse una idea correcta de la situación patrimonial y
financiera de la empresa, para lo cual también será importante ponderar los
importes a los que afecte, pues si se trata de cantidades despreciables no
pueden merecer el calificativo de relevante y que al exigirse por la Ley
Concursal que merezca el calificativo de relevante se dispone un plus que
supone alguna gravedad, carente de justificación y que afecte directamente a
las finalidades de claridad, rigor y precisión que derivan de las normas de
contabilidad es decir, que la irregularidad, lo que supone grave o sustancial,
con repercusión económica.
Por último, la irregularidad no es
meramente formal, sino que debe dificultar la comprensión de la situación
económica, o, lo que es lo mismo, debe ser de tal naturaleza que entorpezca el
análisis estructurado de la contabilidad y la posibilidad de que, de acuerdo
con un modo diligente y ordenado de proceder, se detecte la realidad que
subyace, llevando a error o confusión sobre el verdadero escenario cuya imagen
fiel habría de ilustrar la contabilidad.
En definitiva, la actuación que el art. 164.2.1º LC
toma como presupuesto de la presunción iuris et de iure de culpabilidad no es
la mera deficiencia o incorrección contable, sino la irregularidad contable (en
el sentido de consciente) que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera
situación económica de la empresa en concurso. Los meros errores de
transcripción o cálculo, las simples omisiones o fallos carentes de
intencionalidad no resultan aptos para integrar la causa de culpabilidad, como
tampoco aquellas actuaciones que, aunque intencionadas, sean intrascendentes
cuantitativa o cualitativamente o, en cualquier caso, no alteren la información
que se desprende del conjunto de las cuentas anuales.
A.2. Haciendo aplicación de esas ideas esenciales en el
caso, no creemos que la irregularidad que expuso la AC en su informe tenga la
entidad necesaria para justificar la aplicación de la causa de culpabilidad en
examen.
Posiblemente la AC tenga
razón cuando afirma que la inclusión en las cuentas de reservas de la
entidad de los créditos fiscales por las pérdidas de años anteriores debió
contabilizarse en el ejercicio en que se devengaron, esto es, en el año 2007.
Si bien, las explicaciones que se efectúan en el escrito de oposición y que se
reiteraron en el acto del juicio por el Letrado de la entidad concursada y de
las personas afectadas de por qué se incluyeron dichos créditos fiscales en el
año 2008 y no en el 2007 le parecieron a este juzgador razonables.
Pero lo que no acaba de comprender
este juzgador es que, aun en el supuesto de la AC tenga razón, lo cierto es que
la inclusión de esos créditos en el año 2007 y no un año después, en el 2008,
no habría supuesto ninguna variación en el saldo positivo que las cuentas de SSS,
S.L. habrían de reflejar en el momento de interposición de la demanda. Es
irrelevante, a dichos efectos, que la inclusión del crédito se haga poco antes
de la solicitud del concurso, que es lo que se hizo, o un año antes, que es lo
que afirma la AC que debía hacerse.
Otra cosa totalmente distinta, que
sí habría significado una maniobra fraudulenta de alteración de las cuentas anuales
con la finalidad aparentar una solvencia que no existía, es que en el año 2008,
poco antes de interponer la solicitud de concurso, se hubieran incluido unos
créditos fiscales que correspondieran al ejercicio siguiente, el 2009.
A todo lo anterior se suma que la
AC, tratándose de una cuestión controvertida no acreditada de modo fehaciente
mediante la documental obrante en autos, tenía la carga de la prueba de
acreditar ante este juzgador que su tesis era la correcta. Pues bien, la AC no
llamó a testificar al asesor fiscal de SSS, S.L., profesional totalmente ajeno
a la sociedad y sus administradores, con la finalidad de que explicara y
justificara su criterio de inclusión de los créditos fiscales en el año 2008 y
no en el 2007, motivo por el cual este juzgador entiende no acreditada la tesis
de la AC, y por tanto, no acreditada la existencia de una irregularidad
contable ni que, por supuesto, la misma fuera relevante.
B). Comisión de inexactitud
grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración
de concurso y/o presentación de documentos falsos.
B.1. El artículo 164.2.2º de la LC
prevé como un hecho cuya concurrencia determina, de modo inexorable, la
calificación como culpable del concurso, entre otras conductas, que el deudor hubiera
cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la
solicitud de declaración de concurso.
La gravedad de la
inexactitud puede deducirse de la equiparación de esta conducta con la
consistente en la presentación de documentos falsos, de tal modo que la
distorsión de la información documental facilitada debe ser no sólo
objetivamente significativa, sino también expresiva de una desatención
consciente de la obligación de fidelidad implícita en el deber general de
aportación documental del artículo 6 de la Ley y en cualquier otra ocasión en
que a lo largo de la tramitación del concurso la deudora, por propia iniciativa
o a requerimiento del Juzgado o de la administración concursal, haya aportado
documentos al proceso.
Según la doctrina, dicha modalidad de inexactitud
documental supone la falta de adecuación a la realidad de la información
contenida en el correspondiente documento, pudiendo revestir tanto carácter
intencional como reflejar falta de diligencia. Además debe considerarse grave y
a tal efecto lo será cuando incida de forma importante en la imagen del activo
o pasivo del deudor, es decir que se refiera a una información relevante para
el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o
pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.
Es preciso además
considerar que a la hora de valorar
la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados del art.
164.2 de la LC, y, en particular del componente subjetivo exigido con mayor o
menor fuerza en cada uno de ellos, deba prestarse especial atención al elemento
anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del
enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la
calificación del concurso como culpable.
B.2. Pues bien, en el caso
contemplado, no advertimos la comisión de una inexactitud grave en el
inventario de bienes y derechos ni, por supuesto, la presentación de documentos
falsos.
Pretende la AC la calificación del concurso como
culpable de acuerdo con el artículo 164.2.2º de la Ley Concursal fundando dicha
pretensión en que una palmaria
inexactitud de los documentos aportados en el concurso que, cuando menos, se ve
reflejada en la inexistencia de documentación que ampare el saldo de clientes
reflejado en la demanda de solicitud de concurso por importe de 795.003,93
€uros. Se dice que después de
aproximadamente año y medio de su solicitud por parte de la AC es cuando la
concursada se brindó a entregar la documentación referida a esa hipotética
deuda de clientes, la cual en su mayoría eran facturas no originales; que todos
los pagarés estaban prescritos; que ni siquiera estaba toda la documentación
referida a la cuenta de deudores; que se pasaba, sin más, de los 30 deudores
meritados en el listado adjunto al escrito de demanda, a solo 23 ahora
reflejados en el documento de entrega, sin que constara la existencia de
recobro judicial alguno por parte de la concursada para poder deducir esos 7
deudores, que se pudo comprobar que de la suma total de las copias de facturas,
pagarés cuya acción cambiaria constaba prescrita y algún otro, en todo caso y
sin perjuicio de la dificultad que entrañaba hacer efectivo el cobro de la
misma, la deuda total ahora disminuía, por arte de magia, a la muy inferior
cifra 168.393,85 €.
Todo lo
anterior puede ser cierto pero aquí lo relevante es que tanto los servicios de
contabilidad y asesoramiento fiscal como, especialmente, los relativos a la
asesoría jurídica y presentación de demandas judiciales de cobro de deudas de
clientes estaban contratados por la entidad concursada con dos profesionales
absolutamente ajenos a dicha sociedad y, por tanto, totalmente independientes
en la realización de su labor. Es más, en la propia vista del juicio oral la AC
reconoció que los tres administradores sociales eran personas de una formación
limitada y que estaban dedicados única y exclusivamente a la actividad
mercantil de la sociedad. No sabían nada de números ni de contabilidad. No
sabían nada de juicios ni de demandas judiciales.
Si eso
es así, ese juzgador se pregunta: ¿Por qué no se llamó a juicio a esos dos
profesionales, el asesor fiscal y el abogado, ambos independientes?. Y no se
diga que eso correspondía al concursado o las personas afectadas. No.
Como ya
se dijo antes, la carga de la prueba del elemento
intencional o subjetivo corresponde a la AC o, en su caso, al MF cuando
sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe
desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma
intensidad que en el proceso penal cuando se exige a la acusación la prueba de
la concurrencia en el acusado no solo de los elementos objetivos de los
diferentes tipos penales sino también de los elementos subjetivos.
Pues
bien, en este caso en el que las irregularidades expuestas por la AC hacen
referencia a actividades llevadas a cabo por dos profesionales independientes,
contratados por la sociedad, y siendo admitido por todas las partes que BBB, AAA
y CCC carecían de conocimientos y no sabían nada de números
ni de contabilidad, ni de juicios ni de demandas judiciales, era la AC quien,
para acreditar el elemento intencional en aquéllos, debió de haber llamado a
juicio a los profesionales independientes (asesor fiscal y letrado) para que hubieran ilustrado a este juzgador sobre la
realidad y, en su caso, los motivos de esas irregularidades, así como el
conocimiento que de las mismas pudieran tener los administradores de la
sociedad concursada. No lo hizo y, lo que es aún más sorprendente, tampoco se
solicitó en el informe de calificación, si esas irregularidades eran a juicio de
la AC tan relevantes, que esos profesionales fueran declarados cómplices.
C). Agravación de la insolvencia motivada por la
demora en la solicitud de concurso.
C.1. Dentro de este parágrafo debe analizarse en primer lugar
la existencia o no de una situación de insolvencia de la concursada, esto es,
el cumplimiento o incumplimiento generalizado de obligaciones corrientes.
C.1.1.
Legislación aplicable y cuestiones generales
Establece el Artículo 5 de la Ley
Concursal que "el deudor deberá
solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo
prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de
insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de
fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del
artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya
transcurrido el plazo correspondiente".
El anterior Artículo 5.3 de la Ley
fue derogado por la Ley 38/2011, que creó el Artículo 5 bis, el cual regula la
comunicación de negociaciones para evitar una declaración de concurso, lo cual
no es aplicable al presente caso. Por lo tanto, conforme al referido Artículo 5
de la Ley Concursal, el deudor tiene un plazo de dos (2) meses desde que
conoció o pudo conocer la situación de insolvencia para solicitar el concurso
voluntario y, en caso de no hacerlo, incurre en un retraso que puede ser
calificado como culpable conforme a la presunción iuris tantum del Artículo
165.1º de la misma Ley. Y ese conocimiento de la situación de insolvencia es
una cuestión de responsabilidad de los administradores de la persona jurídica,
ya que deben actuar con la necesaria diligencia para evitar no sólo la situación
de insolvencia, sino un posible retraso culpable. Y para ello, dado que la Ley
Concursal no establece parámetros de conocimiento de ese estado de insolvencia,
que depende de la responsabilidad, administración leal y diligencia de los
administradores, sí fija presunciones para determinar, en caso de
incumplimiento de ese plazo perentorio, cuándo los administradores han podido
conocer ese estado. Y esas presunciones son las que para el concurso necesario
señala el Artículo 2.2.4º de la Ley Concursal.
Así, el referido Artículo 2 de la
Ley Concursal fija el llamado presupuesto objetivo del concurso, esto es, la
situación de insolvencia y la define, así como establece esas presunciones a
las que hacía referencia, previendo que
"la declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles. Si la solicitud de declaración de
concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado
de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de
insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y
puntualmente sus obligaciones. Si la solicitud de declaración de concurso la
presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado
ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para
el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos: 1º El
sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º
La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada
o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de
obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones
tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de
concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de
recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e
indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo
correspondientes a las tres últimas mensualidades".
Por lo tanto, la insolvencia se
define por la Ley Concursal como una situación en que el deudor no puede
cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles, esto es, es incapaz de
afrontar de forma general el pago de las mismas. Y fija las presunciones de un
posible concurso necesario, las cuales debemos relacionarlas con lo indicado
para el Artículo 5 de la Ley, en el sobreseimiento general de obligaciones
corrientes, la existencia de embargos que afecten de manera general al
patrimonio del deudor, el alzamiento o liquidación apresurada de bienes o el
incumplimiento de obligaciones tributarias, de Seguridad Social o laborales en
los tres (3) meses anteriores a la declaración. De esta manera, debemos
fijarnos en estas presunciones y analizar cuándo debe entenderse que existe
situación de insolvencia para, a continuación, verificar si SSS, S.L. se
encontraba en esta situación y, por último, en caso positivo, la fecha en la
que se encontraba en dicha situación.
C.1.2.
Jurisprudencia interpretativa del concepto de insolvencia y criterios de
fijación
Es doctrina recogida en Sentencia
del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 1.4.2014, que "... No puede
confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 de la
Ley Concursal cuando afirma que «se encuentra en estado de insolvencia el
deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles», con la
situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que
determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las
leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y,
que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar por esa sola razón a
su responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la Ley Concursal
la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas.
Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social,
incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda
cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al
contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca
de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y
no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento
regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la
insolvencia actual. Por consiguiente, aunque con frecuencia se solapen,
insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante
para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del art. 165.1 de la
Ley Concursal es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la
causa legal de disolución por pérdidas agravadas...".
Añade la Sentencia del Tribunal
Supremo, Sala 1ª, de 15.10.2013 [ROJ: STS 5186/2013 ] que "... No cabe
confundir, como parece que hacen la demanda y la sentencia recurrida, entre
estado de insolvencia y la situación de pérdidas que reducen el patrimonio neto
de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, que, como veremos a
continuación, sí constituye causa de disolución. Aunque es frecuente que ambas
situaciones se solapen, puede ocurrir que exista causa de disolución por
pérdidas patrimoniales que reduzcan el patrimonio de la sociedad a menos de la
mitad del capital social, y no por ello la sociedad esté incursa en causa de
concurso. En estos supuestos opera con normalidad el deber de promover la
disolución conforme a lo prescrito, antes en los arts. 262 TRLSA y
105 LSRL, y ahora en el art. 365 LSC. Y a la inversa, es posible que el
estado de insolvencia acaezca sin que exista causa legal de disolución, lo que
impone la obligación de instar el concurso, cuya apertura no supone por sí sola
la disolución de la sociedad, sin perjuicio de que pueda ser declarada durante
su tramitación por la junta de socios y siempre por efecto legal derivado de la
apertura de la fase de liquidación (art. 145.3 LC). De ahí que la
imprecisión apreciada por la sentencia de apelación debería haber conducido a
confirmar la desestimación de la acción de responsabilidad por falta de
justificación de los requisitos legales, y al no hacerlo, la audiencia
infringió los preceptos mencionados»...".
Añade la citada Resolución que
"... tampoco es correcta la equiparación que hacen los recurrentes
entre insolvencia y cesación de pagos..... El sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor constituye uno de los hechos
reveladores de la insolvencia según el art. 2.4 de la Ley Concursal.
Pero una solicitud de declaración de concurso necesario fundado en alguno de
estos "hechos reveladores", entre ellos el sobreseimiento general en
el pago corriente de las obligaciones, puede ser objeto de oposición por el
deudor, no solo alegando que el hecho revelador alegado no existe, sino también
manteniendo que aun existiendo el hecho revelador, no se encuentra en estado de
insolvencia (art. 18.2 de la Ley Concursal). Y, al contrario, es posible
que incluso no existiendo un sobreseimiento general en el pago corriente de las
obligaciones exista una situación de insolvencia, porque el deudor haya acudido
a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez (por ejemplo, la venta
apresurada de activos) al no poder cumplir regularmente sus obligaciones
exigibles...".
En
definitiva, la existencia de unas
pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado
negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en
causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de
insolvencia, aún cuando dicho dato pueda constituir un indicio fundado de este
estado. Y para la
valoración de dicho indicio debe estarse a la real situación
económico-patrimonial del deudor, resultando irrelevante que la contabilidad
exprese correctamente u oculte [-mediante distintos artificios contables como
los antes expresados y declarados probados-] las pérdidas acumuladas.
C.2. Sostiene la AC que el
cumplimiento del deber de solicitar concurso, dentro de los dos meses desde el
conocimiento de la insolvencia, es un hecho relevante a la hora de determinar y
modular la responsabilidad concursal del artículo 172.2.3 de la LC y la del
artículo 172.3 de la LC, y su incumplimiento ha determinado un agravamiento del
estado de insolvencia al menos en la cifra de 700.244,51 €uros, diferencia
entre los 868.638,36 € del saldo de acreedores y los 168.393,85 € del saldo de
deudores que pudieron percibirse, pues el resto del saldo de deudores era
incobrable.
A la vista de la doctrina antes expuesta, y dado
que en el apartado anterior este juzgador ha declarado no acreditado, al no
haber llamado a juicio a los profesionales responsables, ni la realidad de lo
expuesto sobre esa diferencia entre los 868.638,36 € del saldo de acreedores
y los 168.393,85 € del saldo de deudores, ni que, en su caso, esa irregularidad sea
imputable a los administradores sociales, debe, sin más, desestimarse esta
causa de culpabilidad.
D). Incumplimiento del deber de colaboración con el
Juez del concurso y la administración concursal.
D.1. Sostiene la AC que han sido
innumerables las trabas e inconvenientes a las que esta AC se ha tenido que
enfrentar para poder llevar a cabo el ejercicio de su cargo, siendo innumerables
los requerimientos, escritos en tal sentido y quejas por su omisión realizados
por esta AC con el fin de que la concursada cumpliera con su deber del artículo
42 y 45 LC. Añadiendo que los propios datos aportados por la concursada han
resultado inciertos y resultaba imprescindible conferir una respuesta de los
descuadres y diferencias existentes. Finaliza, no obstante, reconociendo que,
hace aproximadamente año y medio, provocado sin duda por el actuar de su
dirección Letrada, existió un giro de 180 grados, prestándose tanto D. BBB, así
como Letrado, a una colaboración más cordial y activa en beneficio del concurso
que hasta entonces destacó por su diáfana ausencia.
Por su parte, el letrado de la concursada y de los
afectados por el concurso alega que la predisposición de la concursada para
colaborar con ella ha estado siempre presente, que a largo de estos años han
sido incontables las comunicaciones intercambiadas entre la AC, su personal
colaborador y la entidad concursada, vía reuniones, correos electrónicos,
faxes, llamadas telefónicas, entrega de documentación en el despacho de la AC o
a través del Juzgado; que es cierto que el trato directo con la AC ha estado a
cargo de doña TTT, como apoderada de la entidad, y no con no los
administradores de la misma, AAA, BBB Y CCC, pero no por ello puede alegarse
sin más que no ha existido colaboración; que doña TTT es quien se ha ocupado de
las tareas de organización y administración de la entidad y, por ende, ha sido
la persona idónea para responder a los requerimientos efectuados por éste;
requerimientos a los que, por otra parte, se ha procurado atender en todo
momento con la mayor celeridad posible; que AAA, BBB y CCC son personas con una
cualificación elemental que siempre se ocuparon del trabajo material de
construcción, dejando los asuntos administrativos en manos de la apoderada y de
la asesoría que realizaba la tarea contable, fiscal y tributaria de la empresa,
en concreto la Asesoría PPP, circunstancias todas ellas de las que el
Administrador es perfecto conocedor; que es ingente la cantidad de información
que ha sido aportada al Administrador Concursal a lo largo de este
procedimiento, como consta en las actuaciones; que esa falta de entendimiento
en que insiste la AC podría ser calificada como cierta desorganización pero
nunca como obstaculización o falta de colaboración.
D.2. Este juzgador, a la vista de
lo expuesto, y teniendo en cuenta lo manifestado por las partes en el acto de
la vista, y valorando muy especialmente que con la nueva dirección letrada de SSS,
S.L. la relación mejorara ostensiblemente, entiende que sí que es cierto que
hubo un cierto grado de falta de entendimiento y de colaboración puntual entre
la AC y la concursada, que posiblemente ambas partes tengan su cierta
responsabilidad en ello, y que, de cualquier forma, esa falta de entendimiento
y los concretos actos u omisiones del deber de colaboración descritos por la AC
carecen de la entidad suficiente para integrar la causa de culpabilidad
prevista en el artículo 165.2 LC, dado que no estamos ante un incumplimiento,
como tal, sino ante cumplimiento no total o incompleto.
E). Agravación con dolo o culpa grave del estado de
insovlencia.
Los razonamientos expuestos al desestimar las demás
causas de culpabilidad llevan necesariamente a dar por no acreditada la
concurrencia de esta causa general invocada por la AC.
Por todo lo expuesto, procede declarar el concurso como
fortuito.
SEXTO.- Sin
declaración sobre costas.
En la
sección de calificación del concurso, y habiendo solicitado la AC o el
Ministerio Fiscal la declaración del concurso culpable, este juzgador entiende
que actuando la Administración Concursal y el MF en protección de los intereses
de los acreedores, no cabe la condena en costas en caso de declaración del
concurso como fortuito, salvo que se aprecie mala fe o temeridad, lo que aquí
ni siquiera ha sido planteado.
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