Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García).
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CUARTO.- La existencia de irregularidades contables
relevantes para permitir la comprensión de la situación patrimonial o
financiera de la empresa es una circunstancia señalada en el artículo 164.2.1º
de la Ley Concursal para justificar la calificación como culpable del concurso.
No hay que olvidar que todo empresario debe, por un lado,
llevar la contabilidad ordenada por la ley (artículos 25 y 26 del C de
Comercio) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su
empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del
patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma (artículo
34 del C. de Comercio), lo que se aplica incluso con mayor rigor, si cabe, en
materia de sociedades (artículo 171 y siguientes del Texto Refundido de la Ley
de Sociedades Anónimas - RDL 1564/1989, de 22 de diciembre. en adelante TRLSA-
y 254 del vigente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio - en adelante, TRLSC). La
deficiente dinámica de llevanza por la empresa de la contabilidad no solo tiene
importancia de orden interno sino también en el tráfico mercantil, al que
trasciende mediante las cuentas anuales, de manera que la comisión de
irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda
comprender cuál era su verdadera situación patrimonial o financiera de una
entidad que, no se olvide, ha acabado en situación de concurso.
Las cuentas anuales también forman parte, junto a los
libros del empresario (artículos 25 a 33 del C. de Comercio), de la
contabilidad (así resulta de la inclusión de los artículos 34 a 49 del C. de
Comercio en el título III denominado "De la contabilidad de los
empresarios"), de manera que formular las mismas de modo incorrecto o con
infracción de los principios de imagen fiel puede conllevar la comisión de una
irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o
financiera del concursado. Entraría, en juego, en tal caso, la presunción
"iuris et de iure" del artículo 164.2.1º de la Ley Concursal. La
relevancia de las cuentas anuales estriba en que se trata, precisamente, de la
proyección que hacia el exterior se realiza de la contabilidad (que, en
principio, tiene carácter secreto - artículo 32 del C de Comercio), por lo que
no sólo puede interferir, sembrando dudas y complicaciones, en el desempeño de
su labor por parte de la administración concursal sino que también tiene la
potencialidad de interferir en el tráfico mercantil al que ofrece una imagen
distorsionada a través de una información incorrecta relativa al que luego
acabó siendo declarado en concurso.
Los principios contables (empresa en funcionamiento,
devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa) no son
reglas con las que pueda el empresario jugar a su conveniencia, sino que son de
preceptivo cumplimiento (según lo previsto en el artículo 38 del C. de Comercio
y en la normativa reguladora de la contabilidad empresarial, especialmente el
Plan General de Contabilidad, aprobado por R.D. 1514/2007 y su versión
adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y
microempresas - y con anterioridad en el PGC aprobado por RD 1643/1990) como
garantía de que se ofrece la imagen fiel del patrimonio y de la situación
financiera de una empresa, por lo que separarse de ellos desvela precisamente
la comisión de una irregularidad contable.
Como se deduce del tenor literal del citado precepto de
la Ley concursal, no basta la prueba de cualquier irregularidad en la llevanza
de la contabilidad para quepa ampararse en la presunción sino que la misma
tiene que ser relevante, es decir, que goce de entidad suficiente para
interferir en la posibilidad de que a tenor de la contabilidad pudiera
alcanzarse la comprensión de la real situación patrimonial o financiera del
deudor.
QUINTO.- La clave radica, por lo tanto, en constatar si
se cometieron irregularidades en la llevanza de la contabilidad de la
concursada y en determinar si puede reconocerse a las mismas la relevancia
suficiente, desde el punto de vista cuantitativo y/o cualitativo, para
interferir en la posibilidad de obtener a través de aquélla un fiel reflejo de
cuál era la situación patrimonial o financiera de dicha entidad.
En opinión de este tribunal la Administración Concursal
señala una pluralidad de deficiencias en la llevanza de la contabilidad de la
concursada, buena parte de las cuales no son siquiera negadas por los
demandados en el seno de este expediente (aunque traten de justificarlas), lo
que permite afirmar que las irregularidades existieron. Sobre lo que puede
polemizarse es, por lo tanto, sobre la relevancia de las mismas para integrar
la causa de calificación como culpable del concurso.
Vamos a centrarnos en ello efectuando una valoración
jurídica sobre la información vertida en autos. Para ese fin, el dictamen
pericial que ha aportado la parte demandada, elaborado por el perito economista
D. Luis, no resulta de ninguna utilidad, por varias razones: 1º) porque su
método de elaboración, a partir del mero análisis de las alegaciones de las
partes, sin acudir a las fuentes de información (libros de cuentas, cuentas
anuales, etc), no es riguroso, asemejándose su contenido al de un escrito
procesal de contestación y no a un dictamen pericial; 2º) porque pretende
invadir criterios de apreciación jurídica que son privativos del órgano
judicial (como la determinación del alcance de las presunciones legales sobre
calificación concursal y el juicio de suficiencia sobre las alegaciones
efectuadas y datos aportados por la Administración concursal); y 3º) porque
incorpora un desafortunado intento de dotar de justificación a reiterados
incumplimientos de la normativa contable, como seguidamente iremos comprobando,
lo que descalifica por completo su contenido y sus complacientes conclusiones,
descaradamente favorables, sin justificación suficiente para ello, a la parte
que le ha contratado.
Procedemos a continuación a referirnos a cada una de las
irregularidades contables detectadas y a su trascendencia, que vamos a valorar
de modo muy distinto a como se ha hecho en la primera instancia.
1.- Ausencia de contabilización de inventarios.
Se trata del incumplimiento de una obligación impuesta
por el artículo 25.1 del C. de Comercio. La trascendencia de esa omisión es
significativa, pues supone que se carezca del detalle para poder efectuar un
seguimiento adecuado de la relación de las existencias comerciales de la
sociedad, de sus entradas y salidas, lo cual influye en la posibilidad de
constatar si la contabilidad refleja la imagen fiel de la entidad concursada,
pues las variaciones en la composición de esa partida pueden influir en el
resultado final del ejercicio. La posibilidad de suplir tal falta acudiendo a
otras fuentes, tal como los balances y las cuentas anuales, como se pretende
por los demandados, no excusa de tal carencia, porque la información debería
figurar donde legalmente es exigible que lo esté (así, el inventario debe
ofrecer una información analítica -unidades, precios, etc-, en tanto que en el
balance la información está sintetizada) y porque, además, no resulta fiable el
tener que deducirla acudiendo a Libros Diarios no legalizados, o que lo fueron
fuera de plazo, y a cuentas anuales (como las de los ejercicios 2006 y 2007)
presentadas tardíamente, con proximidad a la fecha de solicitud del concurso,
lo que arroja, si no se confeccionaron de manera ordinaria cuando se debía sino
con la vista en el inminente proceso concursal, donde se ventilan importantes
responsabilidades, ciertas sospechas sobre su modo de elaboración.
2.- Contabilización de partidas con signo contrario.
La llevanza de la contabilidad ha faltado a las más
elementales normas que rigen tal actividad. Así, las cuentas de activo, que
recogen cada uno de los elementos patrimoniales de la empresa y que son el
resultado material de la inversión de sus fuentes de financiación, deberían
tener por naturaleza saldo deudor. Por su parte, las de pasivo que representan
obligaciones y con ello fuentes de financiación ajenas invertidas en la
explotación, deberían tener por naturaleza saldo acreedor.
Sin embargo, en el caso de la contabilidad de la entidad
OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL, la Administración Concursal ha detectado cuentas de
pasivo, como ocurre con el caso de las 170, que al cierre del ejercicio 2008
figuraban con saldo deudor.
Jugar con el signo y con los saldos de las partidas no
resulta inocente, ni irrelevante, pues un ejemplo concreto del desbarajuste
contable que ello conlleva es que la deuda reflejada con las entidades
financieras no sea la de 12.403,47 euros que figura en las cuentas de 2008,
sino que en realidad era de 122.105 euros. Una diferencia de más de cien mil
euros no es un dato que pueda estimarse irrelevante en una entidad del volumen,
que no rebasa el de pequeña empresa, de la concursada.
Es por ello que la Administración Concursal ha tenido que
acudir a lo comunicado por entidades financieras como Caixa Cataluña y Banesto
para poder conocer el saldo existente con las mismas, pues no podía saberlo a
través de la contabilidad de la concursada.
3.- Uso irregular de la cuenta de caja.
La cuenta de caja no ha sido utilizada para la finalidad
que le es propia, cual sería conocer la disponibilidad de liquidez en caja de
la entidad. En los ejemplos señalados por la Administración Concursal queda
claro que se ha volcado en ella una profusión de asientos sobre pagos y cobros
que no tienen nada que ver con este concepto (pluralidad de transferencias
bancarias, muchas de ellas por importes superiores a los 1.000 euros, etc) y
otros de pretendida regularización (22.159,10 euros ó 33.906 euros, entre
otros) que imposibilitan hacer un seguimiento contable de las transacciones
efectuadas. El dislate es de tal entidad que la misma llega a mostrar saldos
negativos en caja, lo que carece de sentido desde el punto de vista contable.
El resultado es provocar una opacidad en el seno de la contabilidad que tampoco
responde a un mínimo respeto de las reglas de preceptiva aplicación en la
materia.
4.- Contabilización indebida de crédito fiscal.
La concursada contabilizó en el ejercicio 2008 un derecho
de crédito de índole fiscal por pérdidas del mismo y de los precedentes para su
compensación en ejercicios venideros. La maniobra irregular consistió en
contabilizar, tanto en el activo del balance como efectuando una repercusión en
la cuenta de pérdidas y ganancias, un crédito fiscal en concepto del menor
impuesto sobre sociedades que se devengaría en el futuro, cuando se
consiguieran beneficios suficientes que compensasen la base imponible negativa
obtenida en el ejercicio correspondiente. El efecto que se produce con esta
operativa es que se produce una reducción del gasto contabilizado y con ello se
rebajan las pérdidas, de modo que la erosión del patrimonio puede parecer menor.
El examen de las cuentas de 2008 desvela que figura en
ellas una cuenta numerada como "474. Activos por impuesto diferido",
cuantificada en 27.354,95 euros. La cifra no es desorbitada, pero en modo
alguno puede ser consideraba despreciable ni tampoco irrelevante en el seno de
una entidad del reducido volumen y características de la concursada.
Sin embargo, conforme a un recta aplicación de lo
previsto en el Plan General de Contabilidad y según los principios y las normas
contables generalmente aceptados, tal crédito fiscal únicamente podría
reconocerse si se cumpliesen determinadas premisas y entre ellas que se
hubiesen producido pérdidas como consecuencia de circunstancias excepcionales
en la empresa y que las causas que las originaron hubiesen desaparecido.
El Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
(ICAC) dictó la Resolución de 9 de octubre de 1997 (BOE de 6 de noviembre de
1997), modificada parcialmente por la de 15 de marzo de 2002 (dictada a
propósito del Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto
1643/1990, de 20 de diciembre, que, aunque existe ahora otro nuevo en vigor,
puede servirnos de referencia para entender el problema de la indebida
activación de los créditos fiscales, pues la disposición transitoria quinta del
Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan
General de Contabilidad -PGC-, expresa que las disposiciones de desarrollo en
materia contable en vigor a la fecha de publicación del citado Real Decreto
seguirán aplicándose en todo aquello que no se oponga a la nueva normativa - en
este sentido, también la consulta 10 del BOICAC 80 -Diciembre de 2009- del
Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas), en cuyo apartado tercero de
la disposición primera establece que: "Los créditos por compensación de
bases imponibles negativas, por deducciones y bonificaciones, y los impuestos
anticipados sólo serán objeto de contabilización en la medida en que tengan un
interés cierto con respecto a la carga fiscal futura, teniendo en cuenta que las
cuentas anuales deberán mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación
financiera y de los resultados de la empresa. Por ello, si existen dudas acerca
de su recuperación futura, por aplicación del principio de prudencia, no
deberán ser registrados en las cuentas anuales como tales, no pudiéndose en
ningún caso registrar en el activo dichas partidas y corregir su valoración
mediante la dotación de provisiones". A su vez, en el apartado cuarto
añade lo siguiente: "Los créditos derivados de la compensación de bases
imponibles negativas sólo serán objeto de registro contable cuando la base
imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual
en la gestión de la empresa, siempre que razonablemente se considere que las
causas que la originaron han desaparecido en la actualidad y que se van a
obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no
superior al previsto en la legislación fiscal para la compensación de bases
imponibles negativas, es decir, siete años con carácter general, y con el
límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en
aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos
superiores.".
En consecuencia, no cabe contabilizar tal crédito fiscal
en el activo de la sociedad si deriva de pérdidas por hechos habituales en la
gestión de la empresa, no se considera de modo razonable que las causas que
originaron la base imponible negativa hayan desaparecido y no resulta
previsible su recuperación futura con generación de beneficios en ejercicios
posteriores con los que compensarlo. En caso de existir dudas, el principio de
prudencia contable impondría la no activación del crédito fiscal.
Pues bien, la entidad concursada ha incurrido en dicha
irregularidad contable, que no podemos entender justificada, ya que no se ha
acreditado en esta sección que las pérdidas obedecieran a hechos no habituales
en la gestión de la empresa y menos aún cabe pretender activar el crédito
alegando su futura compensación cuando la situación real de la sociedad era ya
muy deficiente, con una nefasta evolución (declaraba un patrimonio neto
negativo de -298.316,47 euros, la caída en las ventas era superior al 50% y el
contexto económico era de aguda crisis económica), que no podía justificar, con
un mínimo de objetividad, que se adujera que se estaba actuando así con la
esperanza de recuperación en la dinámica que llevaba el negocio (lo que, por
otro lado, tampoco hubiera justificado tal conducta contable si no concurrían
los requisitos que antes hemos señalado).
Esta actuación entraña una clara quiebra del principio
contable de prudencia y resulta relevante porque interfiere en la imagen de la
entidad, pues su incidencia la aleja de la realidad. Tal maniobra, como otras
de maquillaje contable, podrían, en efecto, ser detectadas por un experto en la
materia, pero ni ello permite obviar la comisión de la irregularidad, si
objetivamente carecía de justificación, ni obsta a que pudiera suponer una
interferencia para la imagen que cualquier otro empresario pudiera obtener de
la situación de la entidad con la que estuviese pensando en relacionarse. Luego
constatamos la existencia de una defectuosa práctica con trascendencia sobre la
función informativa que debe cumplir la contabilidad.
5. Deficiencias en los saldos de las cuentas con
clientes.
Las cuentas de clientes de los ejercicios 2007 y 2008, a
diferencia del ejercicio 2008, se saldan siempre con asientos de regularización
contra caja que cierran, sin variación alguna, a cero. Tal operativa, que la
concursada pretende justificar alegando que las ventas se realizaban al
contado, resulta manifiestamente inverosímil, por ser un hecho que resulta
manifiestamente contrario a los usos del tráfico mercantil, por no cuadrar con
mecánicas de pago que se utilizaron por la empresa (como la del cobro con
tarjeta de crédito) y porque es un hecho notorio que hay clientes de la
concursada que, como en el caso de El Corte Inglés, no participan de esa
operativa y pagan a sus proveedores de modo aplazado. La contabilidad no estaba
ofreciendo en esta aspecto una imagen fiel (no es verosímil que todos los
clientes hubieran pagado justamente a cierre de ejercicio y que todos lo
hubieran hecho al contado) y no podemos sino entender que el problema es relevante
cuando el volumen de ventas superaba en 2007 los tres millones seiscientos mil
euros y en 2008 el millón y medio, por lo que la significación de una opacidad
que afecte a ello no es irrelevante.
6. Falta de correlación y orden en los asientos contables.
Ha sido detectada en la contabilidad de OSIM ESPAÑA
BIENESTAR SL la ausencia de algunos asientos y la falta de correlación entre el
orden de los mismos y su numeración. Se trata de una operativa inadmisible,
contraria a los mandatos explícitos de los artículos 25.1 y 29 del C. de
Comercio y que además abre el camino para facilitar manipulaciones y
alteraciones de la contabilidad. Ese tipo de prácticas vician la fiabilidad que
ha de suponérsele a la contabilidad del empresario y por lo tanto no se trata de
un dato irrelevante para el juicio de irregularidad que aquí se está
realizando.
7.- Deficiencias en las cuentas anuales de 2007 y 2008.
Las cuentas anuales de los referidos ejercicios presentan
discordancias cuantitativas con la contabilidad social, no facilitan
información sobre la entidad vinculada (SIGNIMAGO Ltda, en la que participa
nada menos que en un 95%) ni tampoco sobre las remuneraciones y dietas de los
miembros del órgano de administración. Ante lo primero se ha aducido la
comisión de meros errores, que desde luego en otro contexto podrían haber sido
más disculpables, pero que hacen despertar las dudas en sede de las
deficiencias que hemos venido describiendo; las otras dos constituyen patentes
omisiones en el contenido que debería tener la memoria, la cual es uno de los
componentes de la cuentas y que no se refieren a datos de irrelevancia. Que la
situación de la vinculada fuera deficiente no es motivo suficiente para
silenciar la correspondiente mención, como tampoco hacerlo con lo relativo a las
percepciones del órgano de administración, sean cuales fueran y de la cuantía
que se tratase (artículos 200 y 201 del TRLSA, en relación con el artículo 84
de la LSRL - vigentes artículos 260 y 261 del TRLSC).
SEXTO.- La constatación de irregularidades en la
contabilidad que pueden considerarse relevantes para posibilitar la adecuada
comprensión de la situación patrimonial o financiera de la empresa (artículo
164.2.1 de la Ley Concursal) resulta suficiente para permitir, por sí misma, la
calificación como culpable del concurso merced a una presunción "iuris et
de iure". Las conductas previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal,
con independencia de la concurrencia o no de cualquier otra circunstancia, son
consideradas por la ley como suficientes para determinar por sí mismas el
carácter culpable del concurso. Basta, por lo tanto, con constatar la
concurrencia de un comportamiento subsumible en alguna de las presunciones
"iuris et de iure" previstas en dicho precepto legal para que ello
deba conllevar la declaración como culpable del concurso, sin que quepa la
posibilidad de desvirtuar el carácter doloso o gravemente culposo de las mismas
y sin que deba exigirse prueba de la relación de causalidad entre ellas y la
insolvencia de la sociedad. Esto se debe a que el legislador, aplicando
determinadas máximas de experiencia y persiguiendo determinados objetivos de
política legislativa que considera necesario garantizar (en especial la
observancia de unas mínimas exigencias de corrección y comportamiento ético en
el tráfico económico), ha decidido que si se aprecia la concurrencia de ciertas
conductas gravemente reprochables por parte del deudor o, si es una persona
jurídica, de su administrador o liquidador, el concurso habrá de ser
calificado, de manera inexorable, como culpable. Por esa razón no es necesario
que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave,
distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del
artículo 164.2 de la Ley Concursal, ni que se pruebe la relación de causalidad
entre tal conducta y la insolvencia, puesto que se trata de "...supuestos
que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca
naturaleza..." (según el apartado VIII de la exposición de motivos de la
Ley Concursal) y en los que, como ha declarado el Tribunal Supremo, la
calificación sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de
alguna de las conductas descritas en la propia norma (que constituyen tipos de
mera actividad - sentencias de la Sala 1ª de 6 de octubre de 2011, sentencia de
17 de noviembre de 2011 y de 16 de enero de 2012), de modo que la realización
de las que, ya sean positivas o negativas, se describen en los seis ordinales
de la misma, es determinante de aquella calificación por sí sola, aunque no
haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado. Tales
previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso si
concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la
propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación
de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la
negligencia grave distinta de la propia conducta tipificada en el art. 164.2 de
la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o provocación
de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de
determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y
cuantificable.
Es por ello que no tiene sentido que la parte recurrente,
que sin embargo tuvo inmerecido éxito en esta empresa en la primera instancia,
trate de combatir la calificación esgrimiendo un discurso que sólo podría
servir para defenderse en caso de que lo invocado en su contra hubiese sido la
cláusula general (artículo 164.1 de la LC) cuando la calificación se está
sustentado en una presunción legal "iuris es de iure" (artículo
164.2. 1 de la LC).
SÉPTIMO.- Nos vemos obligados, no obstante, a analizar
también la calificación bajo la óptica del artículo 165 nº 3 de la LC, ya que
la Administración Concursal alega, asimismo, que la concursada incumplió el
deber de depositar las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007, porque no
se lo efectuó en el plazo legal, sino que no se presentaron en el Registro
Mercantil hasta el mes de abril de 2009.
Con respecto a este alegato hemos de decir que la
previsión del nº 3 del artículo 165 de la LC -presunción iuris tantum- queda
reservada para los supuestos en los que se hubiesen producido meros
incumplimientos formales con relación a las cuentas anuales, como no
formularlas, no someterlas a verificación del auditor cuando fuere preceptivo o
no depositarlas en el Registro Mercantil. Sin embargo, cuando no se trata
propiamente de la omisión sino de la mera formulación o depósito tardíos de las
cuentas no parece claro que pueda aplicarse esta presunción.
Por otro lado, aunque la presunción "irius
tantum" del artículo 165 de la LC ha sido extendida, en el caso del nº 1
(la relativa al incumplimiento del deber de solicitar en plazo la declaración
de concurso), por criterio jurisprudencial (sentencia de la Sala 1ª del TS nº
275/2015, de 7 de mayo, que cita otras anteriores), para dar cobertura no sólo
a la culpabilidad de la conducta, sino también a su incidencia causal en la
agravación de la insolvencia, resultaba dudoso si, antes de la reforma operada
por Ley 9/2015 (a partir de cuya vigencia el ámbito de la presunción abarca ya,
con claridad, a todos los elementos precisos para la calificación), ello
también podía ser predicado de las restantes previsiones del referido artículo
165 de la LC. La Administración Concursal se ha limitado, sin embargo, a
valorar en su recurso la conducta morosa de la concursada en el depósito de las
cuentas anuales, pero no ha facilitado dato alguno para poder establecer un
nexo de causalidad entre ello y la generación o el agravamiento de la insolvencia.
Resultaría bastante discutible, por lo tanto, el poder utilizar esta imputación
como causa adicional para la calificación del concurso de OSIM ESPAÑA BIENESTAR
SL.
OCTAVO.- Constituye contenido necesario de toda sentencia
de calificación, tras la declaración como culpable del concurso, el efectuar la
determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su
caso, la de las declaradas cómplices, según dispone el artículo 172.2.1º de la
LC.
A la hora de imputar la conducta determinante de la
calificación consideramos que siendo la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT
GROUP SL quien desempeñaba la función de consejero delegado de la concursada
durante todo el período de interés para la calificación (lo es desde el 29 de
julio de 2005), no podría eludir su responsabilidad, pues se hallaba en el
ejercicio de su cargo al tiempo en el que detectamos la concurrencia de las
circunstancias que han determinado la calificación de culpabilidad y era el
responsable último de los comportamientos que la desencadenan. Le incumbía
velar por el cumplimiento no sólo de la obligación de la llevanza por la
empresa administrada de la contabilidad (artículo 25 del C. de Comercio), sino
de que ello se hiciese de forma correcta y con arreglo a las exigencias
legales, así como de que se garantizase la custodia y conservación de los
libros y documentación contable, al menos durante el período legalmente
establecido (artículo 30 del C. de Comercio); asimismo era una competencia
propia de su cargo la formulación de las cuentas anuales de la entidad (artículos
34 a 41 del C. de Comercio y artículo 84 de la LSRL en relación con el artículo
171 del TRLSA - ahora artículo 253 y siguientes del TR de la vigente Ley de
Sociedades de Capital).
Se concentraban en ella las funciones ejecutivas propias
del desempeño del cargo de gestión, representación y llevanza de la entidad,
por lo que no puede eludir la responsabilidad a ello inherente. Debería haber
controlado la empresa como debería hacerlo un ordenado empresario y un
representante legal (artículo 127 del TRLSA y 225 del TRLSC), pues precisamente
la aceptación del cargo de administrador, algo que es voluntario, supone la
asunción de responsabilidades, no sólo ante los propios socios sino también
frente terceros con los que la entidad administrada opera en el tráfico
mercantil (y que son los principales afectados en una situación concursal), de
las que no se puede hacer dejación.
En el informe de la Administración Concursal se imputa
además a D. Nicolas la condición de administrador de hecho de la entidad
concursada OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL. Sin embargo esa atribución debería estar
debidamente fundada para que este tribunal pudiera hacerla suya, pues el
artículo 172.2.1 de la LC obliga a motivarla. No basta para ello con aducir que
ésta es la persona que ha estado ejerciendo un poder de dirección y gestión
similar al administrador de derecho, porque se da la circunstancia de que se
trata de la persona física que actúa en representación de la persona jurídica que
ostenta la condición de consejero delegado. De manera que es cierto que el Sr.
Nicolas ha desempeñado esas labores, pero lo ha hecho actuando en nombre de
quién era la persona jurídica que, a su vez, era administradora de otra y que,
por lo tanto, sólo podían materialmente actuar a través de personas físicas.
Pero no consta que haya habido en este ámbito una actuación de la mencionada
persona física que sea distinta de la inherente a su condición de legal
representante de la persona jurídica administradora, que es sobre quien recae
la responsabilidad derivada del desempeño de tal cargo (pues no estamos aquí en
el ámbito de vigencia del nuevo artículo 236.5 del TRLSC, que ha sido fruto de
la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se
modificó la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno
corporativo).
La única forma de que, eventualmente, pudiera llegar a
atribuirse responsabilidad a la persona física del Sr. Nicolas es que se
hubiera planteado, de ser ello oportuno, una imputación de fraude a su
actuación que hubiese permitido el levantamiento del velo societario de la
entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL para imputar directamente a
aquél, en su condición de socio de ésta, la condición de administrador de OSIM
ESPAÑA BIENESTAR SL. La doctrina del levantamiento del velo (sentencias de la
Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984 y de 19 de diciembre de 2007)
supondría el empleo de una técnica jurídica merced a la cual cabría mirar
detrás de la pantalla que entraña la existencia de la persona jurídica cuando
ésta, en lugar de emplearse lícitamente (artículos 35 y 38 del C. Civil,
artículo 1 del C. de Comercio, artículo 7 del TR de la LSA y artículo 11 de la
LSRL - artículo 33 de la vigente Texto Refundido de Ley de Sociedades de
Capital, RDL 1/2010) en el tráfico mercantil, se utiliza como un mero artificio
para defraudar a otro. Se trata de un instrumento para que una acción
determinada pueda alcanzar al que obrando con abuso del derecho o con designio
fraudulento (artículos 6.4 y 7.2 del C. Civil) se encubrió tras el velo de la
personalidad jurídica.
Pero ni la Administración Concursal ni el Ministerio
Fiscal han alegado en su demanda que la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT
GROUP SL hubiese sido constituida como un instrumento para defraudar ni con el
designio de servir de escudo para tratar de eludir responsabilidades por lo que
este tribunal, en aras al principio de congruencia, no puede enfocar así el
problema. Lo cual fuerza el rechazo de las pretensiones ejercitadas en contra
de D. Nicolas, tanto en la condición que se le reprochaba de administrador de
hecho como de cómplice, pues ésta última se enfrentaría a un reparo de similar
significado.
NOVENO.- Calificado el concurso como culpable, y
determinadas las personas afectadas por la misma, debe pronunciarse el juez,
además, sobre el alcance de la inhabilitación que resulte procedente imponer al
afectado por aquélla para administrar los bienes ajenos así como para
representar o administrar a cualquier persona, al ser una consecuencia
necesaria de la calificación en defensa del interés público. Así se deduce de
los imperativos términos del artículo 172.2.2º de la Ley Concursal cuando
afirma que: "La sentencia que califique el concurso como culpable
contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:...2º La inhabilitación de
las personas afectadas por la calificación...".
La duración de la inhabilitación que imponemos a O
HISPANOS CAPITAL INVESTMENT GROUP SL ha de atenerse al período mínimo de dos
años que contempla el artículo 172.2.2º de la LC, pues ni la calificación viene
motivada por hechos de especial gravedad ni la entidad del perjuicio ocasionado
justificaría tampoco que en el presente caso se optase por una extensión mayor para
esta sanción civil.
DÉCIMO.- Procede, asimismo, declarar la pérdida de
derechos que como acreedor pudiera corresponderle a O HISPANOS CAPITAL
INVESTMENT GROUP SL sin establecer limitación cuantitativa al alcance de la
misma. La expresión legal del artículo 172.2.3º de la LC es rotunda -"la
pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o
declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa"-
por lo que no cabe ceñir su cuantía a la que pudiera relacionarse con una
concreta actuación del administrador o cómplice merecedora de reproche. La
extinción de derechos que se produce en estos casos es total como consecuencia
de su participación, en una u otra medida y ya sea de forma directa o por mera
colaboración, en la generación o agravamiento de la insolvencia en un contexto
de concurso calificado como culpable. Se trata de un régimen severo, pero
coherente con el criterio del legislador de repeler con contundencia
comportamientos inadmisibles en el tráfico económico, que han contribuido a que
se haya producido la calificación como culpable del concurso y que afectan no
sólo a una pluralidad de acreedores sino al propio interés público. El régimen
legal no permite efectuar modulaciones en lo que respecta a la privación de
derechos impuesta al administrador de la concursada como efecto patrimonial
derivado para éste de su condición de persona afectada por la calificación como
culpable del concurso.
UNDÉCIMO.- En la demanda también se imputa al
administrador de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL la denominada responsabilidad por
déficit concursal. Somos conscientes no sólo de la reforma legal acaecida por
Ley 38/2011, que dio lugar a un nuevo artículo 172 bis de la LC, sino de que
también se han producido otras ulteriores en materia concursal, siendo
especialmente significativa en relación con este precepto la modificación
operada por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido,
como requisito novedoso, antes inexistente, la mención "en la medida en
que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado
agravado la insolvencia"). En sede de este proceso deberían tenerse
presente las modificaciones introducidas por la Ley 38/2011 (así se desprende
de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma), pero no
las derivadas del RD Ley 4/2014 (norma ulterior en el tiempo que no resulta de
aplicación al caso - artículo 2.3 del C. Civil) ni de disposiciones ulteriores,
por lo que habrá que estar a la jurisprudencia que hasta ahora ha venido
interpretando la responsabilidad concursal tal como estaba regulada en la
normativa aquí aplicable.
La responsabilidad concursal de las personas afectadas
por la calificación no supone una consecuencia automática que deba recaer de
modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido
considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a
aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan
atribuirse los hechos que hubiese determinado la calificación del concurso como
culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva
(emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente
atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones
correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con
arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos
generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas
del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la
conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo
en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por
parte del déficit concursal.
La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto
de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere (sentencias de la
Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013): a) la
calificación del concurso como culpable; b) la apertura de la fase de
liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d)
haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general;
y e) tener la condición de "persona afectada". De manera que, aun
siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o
liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el
resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la
calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la
redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de
causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que
impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más
precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la
calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts.
164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas
determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores
sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio
de 2012 y de 28 de febrero de 2013, no se trata de una indemnización por el
daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o
culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la Ley Concursal.
El juez del concurso puede graduar en su sentencia la
responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit
concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta
determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación
de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de
intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva),
etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser
ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas
que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por
el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores.
Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del
juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico (artículos
1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal).
En el caso de la entidad O HISPANOS CAPITAL INVESTMENT
GROUP SL se dan en ella todos los requisitos objetivos antes expuestos para
incurrir en responsabilidad concursal y, además, los de índole subjetiva, pues
se hallaba en el ejercicio de su cargo de administradora, con la especial
atribución de funciones de consejero delegado, al tiempo en el que detectamos
la concurrencia de todas y cada una de las circunstancias que han determinado
la calificación de culpabilidad y era la responsable última de los
comportamientos que la han desencadenado. No puede excusarse de las
irregularidades cometidas merced a las carencias derivadas de problemas
organizativos internos de la sociedad, como las actuaciones de quien por su encargo
elaborase la contabilidad. Ese es un ámbito que incumbe al propio de sus
facultades de control ("in eligendo" o "in vigilando") por
lo que no podría parapetarse en el mal funcionamiento de procesos de gestión
interna de los cuales es, en última instancia, la máxima responsable a efectos
externos. Es, por lo tanto, justo que le alcance la responsabilidad concursal.
Además, dicha entidad ostentaba un especial grado de
responsabilidad, en su condición de consejero-delegado, y, aunque no era la
única persona miembro del órgano de administración de OSIM ESPAÑA BIENESTAR SL,
pues también había otros sujetos que componían el mismo, a cualquiera de ellos
resultaría imputable la causa por la que el concurso ha resultado calificado
como culpable. Es por ello que consideramos oportuno condenar a O HISPANOS
CAPITAL INVESTMENT GROUP SL a responder del pago del 100% del déficit
resultante de la liquidación concursal.
DUODÉCIMO.- Las costas correspondientes a la primera
instancia han de ser impuestas a la entidad concursada y a su administradora,
merced al principio del vencimiento objetivo que recoge el nº 1 del artículo
394 de la LEC, al resultar acogidas las peticiones que en su momento fueron
planteadas por la Administración Concursal, sin que quepa apreciar circunstancia
relevante que permitiera eludir tal regla general. Este precepto de la ley
civil de ritos se aplica por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal,
pues el trámite de oposición en sede de calificación se tramita como incidente
concursal, según prevé el artículo 177 del mismo cuerpo legal.
Mantenemos la no imposición de las costas causadas al
litigante absuelto D. Nicolas, ya que ello no ha sido objeto de recurso por
parte de éste.
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