Sentencia del
Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2012 (D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE ).
OCTAVO:
El motivo séptimo por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art.
849.1 LECrim, por entender que los hechos considerados probados no configuran
el ilícito penal tipificado en el art. 468.2 CP.
Se argumenta en el motivo que
el acusado convivía con Mónica bajo la creencia de que la orden de alejamiento
había finalizado en su vigencia produciéndose, por lo tanto, el quebrantamiento
de la orden de alejamiento pero sin que el acusado fuese consciente de dicho
quebrantamiento, concurriendo el error invencible sobre la ilicitud del hecho
constitutivo de la infracción penal, error sobre la prohibición o acerca de la significación
antijurídica de la conducta, esencial e invencible, que excluye el dolo, y la
culpa del concurrente.
A) Es cierto que la
jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la
persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento,
actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de
quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato
jurisdiccional. Así la STS.
1156/2005 de 29.9, 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de
quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de
alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente
enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su
anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida
con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por
tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva,
por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría
condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo
episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para
la protección de su persona, otra resolución semejante.
En este sentido el Pleno no
jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que:
"...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del
art. 468.2 del Código penal ", tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero, en
base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la
infracción criminal.
El problema, no obstante -dice
la STS. 61/2010
de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional,
siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita
en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser
entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto.
Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una
consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros
valorativos de normalidad.
Qué duda cabe que la mujer que
solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al
libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la
convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos
jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal,
sigue permaneciendo intacta.
Sin embargo, en el momento de
la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado
a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma
ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan
afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue
diciendo la STS.
61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia
doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de
convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación
personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras
alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la
situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida
cautelar de protección.
Negar la eficacia del
consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de
su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del
derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos
asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a
ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se
otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su
validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de
los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.
De ahí que resulte
especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de
derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de
alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer
maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer
puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en
ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer
voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente
resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar
sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la
convivencia.
Así en SSTS. 268/2010 de 26.2
y 39/2009, de 29 enero, que declara que la vigencia del bien jurídico protegido
no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el
principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de
medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio
de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco
son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no
es el bien jurídico que directamente protege el precepto. En consecuencia,
resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por esta Sala en el
Pleno antes mencionado, excluyendo cualquier clase de eficacia al
consentimiento, expreso o tácito, otorgado por Mónica para la reanudación de
los encuentros o de la convivencia.
Por tanto, el acuerdo entre
acusado y víctima -que en el caso presente ni siquiera la sentencia impugnada
considera probado- no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento
de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un
Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar
al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que
determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan
principalmente a la protección de aquella (SSTS. 172/2009 de 24.2, 95/2010 de
12.2).
B) Cuestión distinta es el
examen de si ese consentimiento -sin eficacia derogatoria respecto a la vigencia
de la orden de alejamiento y cuya concurrencia en el caso presente, se insiste
-ni siquiera constapudo generar en Pintlie un error de tipo que excluyera el
dolo y también ha de llegarse a una conclusión negativa. El acusado conocía la
vigencia de la orden de alejamiento que le fue notificada -acta de
requerimiento de 9.11.2010, advirtiéndole de cuando empezaba -9.11.2010- y
finalizaba -6.5.2012-, y con el apercibimiento de que incurriría en delito de
quebrantamiento de condena, caso incumplimiento (folio 35).
Consecuentemente, el acusado
sabia que pesaba sobre él una orden de alejamiento que le impedía comunicase o
aproximarse a su mujer, siendo notorio que las resoluciones judiciales solo
pueden ser modificadas o suprimidas por los jueces y tribunales que las han
dictado y no por las personas afectadas por las mismas, no siendo elemento
determinante para ello el intento de arreglar su matrimonio o los encuentros esporádicos
con su cónyuge.
En estas condiciones, aceptar
el error de tipo supondría reconocer la posibilidad de una equivocación por
parte del autor acerca de la capacidad de cualquier víctima para decidir sobre
la vigencia de mandatos judiciales y forma parte de la experiencia comúnmente
aceptada que el otorgamiento de esas medidas cautelares, así como las
decisiones ulteriores sobre su mantenimiento o derogación, solo incumben al
órgano jurisdiccional que la haya dictado.
No puede admitirse tampoco
error de prohibición basándose en que no hubo oposición por parte de la mujer a
que se aproximara a ella contra lo ordenado por el Juez. No puede ser admitido
tal error ante una prohibición tan elementalmente comprensible como lo es la de
contravenir una orden expresa del Juez relativa a su obligación de no
aproximarse a la mujer maltratada (STS. 519/2004 de 28.4).
El acusado tuvo noticia de la
sentencia y de su firmeza -dice la
STS. 172/2009 de 24.2, pues le fue notificada. No puede
alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir
lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata
de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el
recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar
una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es
asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su
letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena
impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado.
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