Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).
PRIMERO.-
El recurso
se interpone contra el auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial
de Barcelona el 20 de diciembre de 2010, la que en su día condenó al recurrente
a la pena de 5 años de prisión como autor de un delito contra la salud pública (art.
368 C .P.)
y sobre la base de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de 22 de junio, que tuvo lugar el 23
de diciembre de ese mismo año, interesa la revisión de la sentencia a pesar de
lo dispuesto en la
Disposición Transitoria segunda de la referida ley reformadora,
según la cual, las penas privativas de libertad que se encuentren en ejecución
son revisables en las medida en que la nueva ley resulte más favorable al
penado. Tal Disposición Transitoria nos dice: "En las penas privativas
de libertad no se considerará más favorable esta ley cuando la duración de la
pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imposible
con arreglo a esta reforma del Código".
SEGUNDO.-
El
condenado recurre en casación a través de la vía prevista en el art. 849-1º
L.E.Cr. por la indebida aplicación de la Disposición Transitoria
segunda de la L.O.
5/2010, desde la perspectiva del art. 9-3 y 24 y 25 de la Constitución.
1. Los argumentos del
recurrente los extrae fundamentalmente de la sentencia de esta Sala nº 470/2011
de 26 de mayo, que marca una línea jurisprudencial, ciertamente no uniforme, y
que tiene su esencial apoyatura en los siguientes razonamientos o pilares
argumentales:
a) Una aplicación puramente mecanisistas
y lineal de la
Disposición Transitoria 2ª, supondría una discriminación en
relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está
prevista una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria
3ª.
b) Tal tratamiento
discriminatorio incide en el principio de proporcionalidad de las penas,
que aunque no se halle recogido en la Constitución , no debe dudarse de su vigencia.
c) La doctrina jurisprudencial
ha reconocido la vigencia de tal principio que se impone al legislador respecto
a las normas que dicta.
d) La Carta de Derechos
fundamentales de la
Unión Europea en su art. II-109 Título VI, reconoce los principios
de legalidad y proporcionalidad de delitos y penas.
Considera que tal cantidad de
pena no sería imponible por cuanto al situarse en su mitad superior (dentro del
marco básico de 3 a
6 años) se impondría una motivación justificativa de la decisión que no aparece
en la sentencia ni se deriva de los hechos enjuiciados.
A su vez el impugnante también
recurre a otras sentencias de esta Sala (605/2011 de 9 de junio) en las que se
acuerda la revisión en evitación de situaciones de desigualdad de trato e
injusticia material por agravio directo con otros condenados por los mismos
hechos.
Finalmente, el recurrente
termina preguntándose qué debe entenderse por el término "imponible"
a que hace referencia la Disposición Transitoria 2ª y que se refleja en la
frase ".... por entrar dentro del margen punitivo previsto actualmente
por el legislador...", empleada por la Audiencia de Barcelona.
El Fiscal por su parte se
opone a la revisión por haber aplicado correctamente el Tribunal las Disposiciones
Transitorias pertinentes.
2. Comenzando por disipar
las dudas sobre la interpretación del término "imponible" en los
términos en que lo hace la
Audiencia , es obvio que lo que se quiere significar con tal
expresión es que la pena impuesta en la sentencia también podría imponerse con
la nueva legalidad, interpretándola "taxativamente" y no por el ejercicio
del arbitrio judicial, esto es, que 5 años de prisión es una cantidad de pena
que se halla incluída en los dos marcos penológicos (de 3 a 9 años y de 3 a 6 años). Y tal pena, más
favorable, debe ser imponible al "hecho con sus circunstancias",
sobre las que esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse. Se trataría de circunstancias
referidas a situaciones tales como delito continuado, concurso ideal o
instrumental de delitos, grados de ejecución (tentativa, consumación) o de
participación (autor o cómplice), circunstancias atenuantes o agravantes, etc.
Las circunstancias harían siempre referencia a los condicionamientos normativos
con capacidad de alterar el marco penológico básico o de contribuir a formarlo.
Cuando las circunstancias que
caracterizan o acompañan al hecho no provocan una limitación o condicionamiento
del marco penológico, sólo pueden intervenir como referencias para el ejercicio
del arbitrio judicial, lógicamente dentro de determinados criterios
(arbitrio normado: circunstancias del hecho y del culpable), pero en cualquier
caso dependientes del arbitrio, que no de la arbitrariedad judicial. En nuestro
caso a pesar de los argumentos del recurrente, es factible en principio, por no
impedirlo la ley, recorrer todo el tramo de pena de 3 a 6 años.
3. Dicho lo anterior, a
los argumentos que la sentencia de esta Sala, invocada por el recurrente (470/2911
de 26 de mayo) aduce, le serían oponibles otros, derivados también de diversas
resoluciones, que dentro de una esencial coincidencia, presentan variantes
argumentales no despreciables. Entre estas podemos señalar:
a) Aclarado el sentido y
alcance de la
Disposición Adicional 2ª de la L.Orgánica 5/2010,
dejarla de aplicar supondría volver la espalda al legislador, contraviniendo
las leyes que espera que los tribunales cumplan.
b) Si la comparación entre las
normas que se sucedieron en el tiempo, en el delito de tráfico de drogas que
causan grave daño a la salud (supuesto que nos atañe) se establece, conforme al
principio de proporcionalidad entendido en sentido rígido o cuasimatemático,
todas las resoluciones en las que se condena por delito contra la salud pública
(droga que causa grave daño a la salud: art. 368 C .P.), deberían ser
objeto de revisión, estableciendo una especie de proporcionalidad aritmética,
señalando que si con una pena que alcanzaba a 9 años, se impusieran 5 años, qué
pena debería corresponder, si el límite es de 6 años y no de 9.
c) El legislador no ha querido
que se efectúe una nueva individualización de la pena si esta resulta imponible
con la legalidad reformada, ya que esa función sólo corresponde al Tribunal de
instancia. Habría que distinguir entre Tribunal sentenciador y Tribunal revisor.
d) En toda sucesión de leyes
el legislador debe señalar un hito temporal, que resuelva la aplicación de una
u otra normativa, y al igual que ocurrió con motivo de la promulgación del
actual Código de 1995, el legislador la fijó en la L.O. 5/2010 en la firmeza de
la sentencia, momento en que los tribunales con la debida inmediación ya se habían
pronunciado sobre la individualización penológica.
e) Si indagamos las
motivaciones de la reforma operada en los delitos contra la salud pública (especialmente
arts. 368 y 369 C .P.)
no serían extrañas las razones referidas a la excesivamente grave punición de
tales conductas, lo que a su vez, incrementaba sobremanera la población reclusa
dado el limitado espacio de los establecimientos penitenciarios, si pensamos
que es el delito más frecuentemente cometido.
Pues bien, la experiencia del
foro nos enseña que la gran mayoría de las condenas por delito de tráfico de
drogas de las que causan grave daño a la salud, oscilaban entre los 3 y 6 años.
Se solían imponer 6 años y 1 día si el sujeto era reincidente, y la pena de 7
años usualmente se reservaba para casos en que la cantidad de droga se
aproximaba a la cualificación de notoria importancia (art. 369-5 C .P.).
Imponer más de 7 años
resultaba absolutamente excepcional y su significación porcentual prácticamente
simbólica. Lo ordinario era que la casi totalidad de las condenas oscilaran
entre los 3 y 7 años y si no se immponía más pena en hipótesis de cierta
gravedad es porque los tribunales consideraban la pena notoriamente elevada en
un juicio de proporcionalidad: hecho delictivo-sanción asociada.
Consiguientemente no sería
aceptable en trance de revisar la pena, afirmar que si conforme a la legislación
derogada se le impuso la pena en su mitad inferior, en la nueva normativa debe
igualmente imponerse en esa misma medida, si tanto en un caso como en otro se
pudo recorrer legalmente toda la extensión de la pena.
f) Esa matemática
consideración del principio de proporcionalidad choca con su consideración conceptual,
no exactamente bien delimitada, lo que hace que dos tribunales distintos ante
hechos similares y circunstancias concurrentes análogas lleguen a resultados
diferentes según la sensibilidad jurídica de cada uno en orden a dar mayor o
menor relevancia a unos u otros factores o ponderar de un modo u otro las
razones objetivas o personales que hacen a un sujeto merecedor de una pena
determinada.
TERCERO.-
En esta
Sala de casación se han barajado y se siguen barajando diversos criterios
acerca de la flexibilidad o inflexibilidad de la Disposición Adicional
segunda de la L.O.
5/2010, que a nivel teórico podrían resumirse del modo siguiente:
a) Considerar en su
literalidad la meritada norma transitoria, dada la claridad de sus términos y
aplicarse tal cual, sin perjuicio de las inevitables disfunciones o injusticias
materiales.
b) Excepcionar algunos supuestos:
1) hipótesis de sentencia
previa errónea al imponer la pena (v.g. 9 años, cuando lo procedente serían 9
años y 1 día) si el error sufrido en la sentencia a revisar impide la revisión.
2) hipótesis, invocada también
por el recurrente, en que resultaría factible la revisión, cuando en la misma
causa se produzcan agravios comparativos entre los distintos acusados con
lesión del principio de igualdad constitucional, pervirtiendo las normas
dosimétricas de nuestro Código (imponer menos pena a un reincidente que al que
no lo es, si en todo lo demás participaron en el mismo hecho en iguales
condiciones).
c) Permitir una nueva
individualización de la pena, cuando por cualquier razón los criterios o
principios sobre la imposición de la misma (proporcionalidad) resulten
alterados o desajustados de acuerdo con la nueva legalidad.
Lo deseable desde la óptica de
la justicia material sería revisar todas las sentencias afectadas por la ley
reformadora, para llevar a cabo una renovada individualización, dirigida a justificar
la pena impuesta o modificarla. Pero ello no es lo que ha querido el
legislador, a la vista de la normativa transitoria establecida.
La última de las tendencias
referidas quizás sea la mayoritaria, sin que esta Sala, dada la excepcionalidad
del problema, haya llegado a un acuerdo uniformador, vista la multiplicidad de
pareceres y la diversidad de los casos sometidos a su consideración, estimando
como más práctico acomodarse al supuesto concreto.
Conforme a todo lo argumentado
no sería desajustado a la opinión mayoritaria de esta Sala asumir las dos
últimas tendencias (letras b y c), si bien la tercera de ellas (letra c)),
limitada la nueva individualización a casos extremos en los que manifiestamente
se produzca una intolerable distorsión del principio de proporcionalidad. En
este sentido no podría aceptarse como no revisable la imposición de una pena de
6 años, en el caso estándar considerado, sin dar la oportunidad de considerar
posibles circunstancias de agravación concurrentes, pero sí una pena de 5 años,
como la impuesta.
CUARTO.-
Trasladando
todo lo hasta ahora expuesto a nuestro caso advertimos que por la cantidad de droga
ocupada (no excesiva: poco más de 20 gramos con 30,2 % de pureza), la pena
debería oscilar entre 3 y 4 años pero lo cierto es que en la individualización
no actúa sólo ese criterio (con ser de los más importantes), sino otros
distintos de naturaleza objetiva y los de carácter subjetivo (art. 66-6 C .P.) y en esa línea
valorativa, el Tribunal de origen tuvo en consideración otras circunstancias,
entre ellas:
1) La distribución de la droga
en papelinas en número elevado, lo que sugería una distribución masiva de la
sustancia estupefaciente.
2) El acusado, después de
dictar esta sentencia, fue condenado por otra de iguales características (tráfico
de drogas), consecuencia de unos hechos ocurridos antes que los que aquí se
juzgaron y por la lentitud procedimental de aquella causa no recayó sentencia
firme antes de cometerse estos otros, no pudiendo actuar como reincidencia. En
cualquier caso, es un hecho a tener en cuenta, respecto al cual el Tribunal
Provincial nos dice que esta nueva condena posterior evidencia "su escasa
voluntad de integrarse, respetar las normas y reglas de convivencia".
3) Además, los hechos
realizados en las dos ocasiones tuvieron lugar en el mismo Cibercafé Explorer, dato
no tenido en cuenta para apreciar el correspondiente subtipo agravado, dados
los hechos probados, no estimándose la cualificación por impedirlo el principio
acusatorio.
Conforme a todo lo expuesto 5
años, en un recorrido entre 3 y 6, resulta no sólo legalmente imponible por
aplicación estricta de la Disposición Transitoria segunda, sino también
desde la consideración de la nueva legalidad vigente, al resultar la pena
posible y razonable atendidas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.
El motivo debe rechazarse, con
expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 L .E.Criminal.
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