Procesal Penal. Prueba preconstituida. Validez como prueba de cargo de las declaraciones sumariales prestadas por dos menores. Protección de las víctimas menores de edad.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2012 (D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO).

PRIMERO.- El primero de los dos motivos que articula este recurrente lo formula por quebrantamiento de forma (art. 850-1º L.E.Cr.) al haberse producido la denegación de la práctica de prueba solicitada y admitida (testifical de los menores víctimas del delito), que no tuvo lugar por incomparecencia al plenario de los mismos.

1. A pesar de su admisión por pertinente según el auto de 31 de mayo de 2011, los menores Carmelo y Ambrosio no acudieron a juicio, sirviéndose el tribunal de un video reproducido en juicio en base al cual fue condenado el recurrente. De haber comparecido el resultado del testimonio podía haber sido otro -nos dice-.

No acepta como sustitutivo de su declaración personal, esa misma declaración reproducida videográficamente a través del visionado del DVD que la contenía. El tribunal lo hizo porque le fue imposible o fueron infructuosas las gestiones para su citación, pero tal resultado negativo no se notificó a las partes al objeto de que pudieran aportar sugerencias con el fin de agotar las medidas tendentes a la localización y conducción de los menores al juicio oral. Consecuentemente se entiende que se ha hecho un uso inadecuado del art. 730 L.E.Cr., como mecanismo introductor de la prueba preconstituída al juicio oral.

2. Sobre este punto son certeras las consideraciones ampliamente desarrolladas por el tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero al que en lo esencial nos remitimos.

El instructor de la causa en trance de tomar declaración a unos menores extranjeros, uno de ellos saharaui acogido en España y el otro alemán, opta, con buen criterio, por acordar la práctica de la prueba anticipada, de tal suerte que en el testimonio sumarial de los menores, grabado en DVD, practicado a la judicial presencia y con la fe de secretario, asistieron y tuvieron participación activa el Mº Fiscal, las defensas de los menores y la de los acusados, gozando de todas las posibilidades de interrogar a los niños.

Se cumplen de este modo los requisitos exigidos para introducir tal prueba preconstituída en el plenario, según la jurisprudencia de esta Sala, del Tribunal Constitucional y del Europeo de Derechos Humanos, concurriendo:

a) el requisito material, de la imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral.

b) requisito subjetivo, necesaria intervención del juez de instrucción en la toma de declaración.

c) requisito objetivo, que se garantice la posibilidad de contradicción y asistencia letrada al objeto de interrogar al testigo.

d) requisito formal la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta, art. 730 L.E.Cr. o lo que es lo mismo, visionado del video, circunstancia que posibilita al contacto directo del tribunal sentenciador con las declaraciones, que pueden ser sometidas a contradiccion en el propio jucio oral.

3. Dicho lo anterior es evidente que en nuestro caso no se produjo ninguna denegación de prueba, como oportunamente señala el Fiscal, sino que la declaración de los dos menores, víctimas de los abusos, era pertinente y así fue considerada por el tribunal. Lo que ocurrió es que fue materialamente imposible practicar la prueba tal como había sido propuesta por todas las partes, porque no se pudo localizar a los menores. Uno de ellos era alemán, hijo de una mujer carente por completo de recursos, tanto que ella, el menor víctima y otro hijo de la mujer, habían sido acogidos por caridad en la casa de uno de los acusados. Para cuando se señaló el juicio, madre e hijos habían mudado de domicilio, pasando a uno desconocido. El otro menor era un muchacho saharaui en acogimiento temporal. Cuando se le intentó citar, también había desaparecido.

No hay, pues, quebrantamiento de forma consistente en la denegación indebida de una prueba pertinente, sino la imposibilidad material de practicar la prueba en los términos interesados a pesar de los esfuerzos del tribunal por hacerla posible.

La grabación que se reprodujo en el juicio fue sometida a contradicción, como acabamos de indicar, tanto cuando se preconstituyó en fase sumarial como cuando se volvió a considerar en el plenario, todo ello procurando hacer compatible al máximo el interés de la justicia y la protección de las víctimas por un lado con el derecho de defensa, por otro.

Es indudable que el tribunal de origen llevó a cabo la práctica de las gestiones razonables para localizar a los menores, pero no debemos olvidar la legislación que sobre el particular existe tratando de evitar la innecesaria o superflua asistencia a juicio de los menores con riesgo de una victimización secundaria.

4. Precisamente ante esta necesidad de proteger a las víctimas menores se promulgó la L.O. 19/94, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que establece ya una serie de medidas entre las que se cuenta (art. 2.b) la utilización de cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal; o la Ley 35/95 de 11 de diciembre, de Ayuda y Asistencia a las Víctimas de Delitos Violentos y Contra la Libertad Sexual, que establece (art. 15.3) que en todas las fases del procedimiento de investigación el interrogatorio de la víctima deberá hacerse con respeto a la situación personal, a sus derechos y a su dignidad; o la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; o el párrafo segundo del art. 707 de la LECr. (introducido por la LO 14/99 de 9 de junio) que prescribe que cuando el testigo sea menor de edad, el Juez o Tribunal podrá, en interés de dicho testigo y mediante resolución motivada, previo informe pericial, acordar que sea interrogado evitando la confrontación visual con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico o audiovisual que haga posible la práctica de esta prueba; o el art. 229 de la LOPJ (tras la reforma producida por la LO 19/2003 de 24 de diciembre) al regular el uso de la viodeconferencia a la que también se refiere el artículo 325 de la LECr. (redacción de la LO 13/03, de 24 de octubre).

A fin de complementar este marco normativo ha de tenerse igualmente en cuenta la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública (artículo 8, apartado 4). Y aunque las decisiones marco no tienen efecto directo, el Tribunal de Justicia en sentencia de 16 de junio de 2005, en el conocido como "Caso Pupino", recuerda que tales decisiones tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros "en cuanto al resultado que deba conseguirse", lo que supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de aquellas decisiones marco.

Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse.