Penal – P. Especial. Delitos contra la salud pública. Subtipo atenuando del art. 368.2 CP en atención a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2012 (D. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR).

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la CE en relación con el art. 2.2 del Código Penal.

La parte recurrente alega que al acusado se le impuso la pena mínima conforme a la redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, en atención, precisamente, a la escasa entidad o gravedad del hecho y a las circunstancias personales del reo.

El recurrente estima que el Auto de la Audiencia Provincial desconoce la posibilidad de aplicar una pena inferior conforme al art. 368.2 del C.penal y que mantener la pena originaria vulneraría el principio de proporcionalidad, en cuanto los mismos hechos recibirían penas distintas en base a una aplicación arbitraria del art. 368.2 del C.penal. La LO 5/2010, de 22 de junio, introdujo un segundo párrafo al artículo 368 en el que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado en los delitos contra la salud pública, cuando los hechos fuesen de escasa entidad y concurriesen especiales circunstancias personales en el autor. Como se decía en la sentencia de esta Sala STS 33/2011, de 26 de enero, la facultad otorgada en el art. 368.2 del C.penal tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE) (STS 600/2011, de 9 de junio).

Además, declara la jurisprudencia de esta Sala (véase por vía de ejemplo la Sentencia 646/2011, de 16 de junio) que la exigencia de que se hagan constar los dos elementos de los que depende la aplicación del art. 368.2 del C.penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

En el caso presente Florencio fue condenado a la pena mínima de tres años de prisión, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La base fáctica sobre la que se asentaba el pronunciamiento condenatorio venía dada por la participación, según los hechos declarados probados, de Florencio junto a otras dos personas más, no recurrentes, en la venta de pequeñas cantidades de droga en las inmediaciones de un bar de la localidad de Cuntis. En concreto, el Tribunal incriminó a los acusados por la realización en concierto de actos de ventas no concretados, pero sí en el caso de Mateo, concretamente un acto de venta de una papelina de cocaína con un peso de 0,753 gramos y riqueza del 69,265% y la incautación en poder de la misma persona de 7,043 gramos de cocaína con riqueza del 65,50 % y 2,995 gramos de cocaína con riqueza del 65,98%. En el momento de su detención, al citado Mateo se le incautaron 21 bolsitas que contenían 7,043 gramos de cocaína con una grado de pureza del 65,50% y 2,995 gramos, también de cocaína, con un grado de pureza del 65,98% con un valor en el mercado de 630 euros, destinadas al posterior tráfico, un teléfono móvil vinculado al núm. NUM003, intervenido e interceptada sus comunicaciones en virtud de auto dictado por el Juzgado de Instrucción de la Estrada y la cantidad de 202,90 euros procedentes del tráfico ilícito. En el registro practicado en el garaje y domicilio del acusado Mateo, sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Cuntis, fueron encontradas varias básculas de precisión y numerosas bolsitas con recortes para la distribución de la droga en pequeñas dosis, efectos utilizados para el pesaje, medición y dosificación de la droga. Sin embargo, respecto al recurrente Florencio, se acredita que en el registro efectuado en su domicilio, sito en el núm. NUM001 NUM002 de la RUA000 de la localidad de Cuntis, se incautaron unas bolsitas de plástico de las utilizadas para la dosificación de la droga, y asimismo se le ocupó la cantidad de 742,25 euros, procedentes de la venta de la droga.

Las cantidades y circunstancias mencionadas, en lo que respecta al recurrente principal, Florencio, no son especialmente abultadas y pueden calificarse de escasa entidad. No así en el caso de Mateo, como acabamos de dejar constancia de ello, por lo que el tratamiento debe también ser diferenciado.

Por otra parte, no constan en la sentencia circunstancias personales que puedan interpretarse de forma negativa. Es cierto que en los hechos probados, se hace constar que los acusados se dedicaban de forma habitual a la venta de sustancia estupefaciente aunque en pequeñas dosis, pero también lo es que la Sala tomó en consideración como criterio moderador la ausencia de antecedentes penales del acusado ahora recurrente.

Por todo ello, se estima el motivo, aplicando el mencionado subtipo atenuado o privilegiado a Florencio, sin que pueda mantenerse el mismo criterio respecto al adherido.