Mercantil. Transporte aéreo de pasajeros. SPANAIR. Contratación electrónica de un billete de avión. Declaración de nulidad la cláusula que impone al comprador una serie de cargos por emisión de billetes de pasaje en el transporte aéreo - service fees -. Consumidores y usuarios. Condiciones Generales de la Contratación.

Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2011 (D. JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL).

PRIMERO. Doña  Gabriela  demandó a Spanair, SA con la pretensión de que se declarase la nulidad, por ser abusiva a la luz de las reglas vigésimo segunda y vigésimo cuarta de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios - en la redacción modificada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, antecedente de las normas hoy contenidas en el artículo 89, apartados 3 y 5, del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre -, la cláusula no negociada individualmente en cuya aplicación la demandada había incrementado en una pequeña cantidad la contraprestación a cargo de la demandante, como compradora de un billete de avión por vía electrónica, en concepto de " cargo de emisión ", esto es - según se dijo en el escrito de contestación a la demanda -, a cambio del servicio ofrecido por la porteadora a los clientes que hubieran optado por utilizar dicho medio para contratar, en lugar de hacerlo por alguno de los otros disponibles.

En primer término, afirmó la consumidora demandante que, con dicho cargo, Spanair, SA le imponía " los gastos de documentación y tramitación " del contrato de transporte, siendo que por Ley - artículos 3 del Convenio de Varsovia, de 12 de octubre de 1929, y 92 de la Ley 48/1960, de 21 de julio - quien debía soportarlos era la transportista.

Y, en segundo término, que Spanair, SA también le imponía un incremento del precio por causa de unos servicios accesorios que no se correspondían con " prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación ".

La demanda fue estimada en las dos instancias.

Razón por la que Spanair, SA interpuso recurso de casación contra la sentencia de apelación5 SEGUNDO. En el primero de los motivos del recurso de casación, denuncia Spanair, SA la infracción del artículo 1255, en relación con el 1278, ambos del Código Civil, y con el 38 de la Constitución Española.

En síntesis, afirma que, en nuestro sistema económico, el precio de las cosas y de los servicios contratados es el que las partes convienen libremente, en ejercicio de su autonomía de voluntad y, en su caso, de la libertad de gestionar la propia empresa.

De modo que los Tribunales de las instancias, al haber llevado a cabo un control de legalidad de dicha contraprestación, sin respetar lo libremente pactado, habían infringido los principios proclamados en aquellas normas.

TERCERO. Es cierto que nuestro sistema contractual se basa en el reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los particulares, tanto para celebrar el contrato, como para determinar su contenido - artículo 1255 del Código Civil -.

También lo es que dicha autonomía guarda una relación estrecha con la iniciativa privada en la actividad económica, que protege el artículo 38 de la Constitución Española y que alcanza, además de a la libertad de creación de empresas, a la de adoptar las decisiones empresariales - la sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 2 de agosto, precisó, al respecto, que " si la Constitución garantiza el inicio y el mantenimiento de la actividad empresarial en libertad, ello entraña [...] el reconocimiento a los particulares de una libertad de decisión no sólo para crear empresas y, por tanto, para actuar en el mercado, sino también para establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado" -.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que nos hallamos ante una cláusula predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes contratantes y que la otra es un consumidor.

Y, ello supuesto, que el ejercicio de la autonomía de voluntad está sometido a límites que pueden alcanzar a los elementos esenciales del contrato, como resulta del propio artículo 1255. Y, también, que lo propio debe afirmarse de la libertad de empresa, la cual guarda relación con el contenido de otros preceptos de la Constitución Española, conforme al canon de la totalidad o sistema, pues con ellos " viene a establecer los límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos, al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad " - sentencia del Tribunal Constitucional 37/1981, de 28 de noviembre -.

Entre esas normas, hay que mencionar especialmente la del artículo 51, apartado 1, que, para hacer realidad uno de los principios rectores de la política social y económica española, impone a los poderes públicos el deber de garantizar la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores.

Por otro lado - descendiendo a las particularidades del caso litigioso -, entendemos que la recurrente ha basado el motivo en una equiparación, entre el cargo por emisión y el precio del transporte, que resulta inexacta desde los puntos de vista económico y contractual.

En efecto, la propia recurrente, al comunicar a la otra parte contratante lo que, finalmente, le debía pagar, distinguió, como contraprestaciones diferentes y separables, el cargo por emisión del billete de la tarifa aérea propiamente dicha. Y llevada la cuestión a un plano objetivo, se advierte de inmediato que la condicionalidad recíproca, característica de las obligaciones sinalagmáticas, falta entre la prestación principal de la transportista y el repetido cargo por emisión.

Por ello hay que concluir entendiendo que de lo que se trata es de determinar si el control de legalidad que debía realizar el Tribunal de la segunda instancia fue llevado a cabo conforme a las normas invocadas en la demanda. Por cierto, todas ellas contenidas en un texto legal que partía - artículo 1 - y parte hoy - artículo 1 del Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre - de la afirmación de que su función es desarrollar la norma del artículo 51, apartados 1 y 2, de la Constitución Española, con el objeto de dar protección a los consumidores y usuarios - según el apartado 3 del mismo artículo, principio general informador del ordenamiento jurídico -, " en el marco del sistema económico diseñado en los artículos 38 y 128 [...] ".

El motivo se desestima, al no haberse cometido las infracciones denunciadas en él.

CUARTO. En el segundo de los motivos del mismo recurso se denuncia la infracción del artículo 10 bis de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con el 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores.6 Argumenta la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación había desatendido el mandato contenido en las mencionadas normas, en cuanto que de ellas resulta, según entiende, que los elementos esenciales de los contratos - como es el precio en el de transporte - aunque estén establecidos en cláusulas que no hubieran sido negociadas individualmente, no admiten control de validez.

QUINTO. La Ley de condiciones generales de la contratación dejó fuera de su contenido, reformador de la Ley 26/1984, el del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE, que excluye del control aquellas cláusulas que se refieran " a la definición del objeto principal del contrato " o a "la adecuación entre precio y retribución " y " los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida ".

No obstante, el artículo 8 de la citada Directiva dispone que " los Estados miembros podrán adoptar o mantener en el ámbito regulado por la presente Directiva disposiciones más estrictas que sean compatibles con el Tratado, con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección ", y, en su interpretación, la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010 - C-484/08 -, además de insistir en que la Directiva " ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas ", ha precisado que " las cláusulas contempladas en el artículo 4, apartado 2, están comprendidas en el ámbito regulado por la Directiva y, en consecuencia, el artículo 8 de ésta también se aplica a dicho artículo 4, apartado 2 ", de modo que " no se puede impedir a los Estados miembros que mantenga o adopten, en todo el ámbito regulado por la Directiva, incluido el artículo 4, apartado 2, de ésta normas más estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protección ".

Por ello, hay que insistir en que la cuestión que se plantea consiste en determinar si, como se ha declarado en la instancia, la cláusula general incorporada por la porteadora al contrato celebrado, por vía electrónica, con la demandante, puede subsumirse o no bajo la hipotética previsión de las reglas vigésimo segunda y vigésimo cuarta de la Ley 26/1984.

A ello se refieren los dos siguientes motivos del recurso de casación, que seguidamente examinamos.

Este motivo, en todo caso, se desestima, al no haberse cometido ninguna de las infracciones en él denunciadas.

SEXTO. En el tercero de los motivos señala Spanair, SA, como norma infringida, la del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, en relación con la regla vigésimo segunda de la disposición adicional primera de la misma Ley, en la redacción vigente en la fecha que hemos de considerar.

Conforme a dicha regla, tienen la condición de abusivas las cláusulas o estipulaciones por las que se impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.

Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al declarar que la condición general litigiosa es abusiva en aplicación de dicha regla, no había tenido en cuenta que no se cumplían los requisitos exigidos por ella, pues, además de que el cargo de emisión no constituía un gasto de documentación del contrato propiamente dicho, no hay ley imperativa que ponga el mismo a su cargo.

Mencionó en apoyo de su alegación la sentencia 1079/2006, de 3 de noviembre, que rechazó aplicar la misma regla cuando falta la norma que imponga los gastos al profesional - en el caso se trataba de una sociedad suministradora -.

SÉPTIMO. Los cargos de emisión que el empresario impone a su cliente por los servicios que le presta sin estar integrados en el objeto principal del contrato que con él celebra - fees s ervice -, respondían, en el caso que se enjuicia, a la tramitación del mismo hasta su perfección.

Además al tradicional documento es equiparable, a estos efectos, el soporte electrónico - artículo 23, apartado 3, de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información -.

Sin embargo, el artículo 92 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, y el 3, apartado 1, del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929, obligan al transportista a entregar el billete de pasaje a la otra parte del contrato, pero no le imponen soportar los gastos de la tramitación y documentación del contrato o los que a ellos sean equiparables.

En consecuencia, por no cumplirse la hipótesis descrita en dicha regla, hemos de rechazar la calificación de abusiva dada en la instancia a la cláusula de que se trata, con la repetida fundamentación, tal como hicimos en la sentencia 1079/2006, de 3 de noviembre.7 Por ello desestimamos el motivo.

OCTAVO. En el cuarto y último de los motivos denuncia Spanair, SA la infracción del mismo artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, ahora en relación con la regla vigesimocuarta de la disposición adicional primera de la misma Ley, en la redacción a la que nos atenemos.

Según dicha regla tienen la condición de abusivas las cláusulas o estipulaciones por las que se impongan al consumidor incrementos de precio por servicios accesorios que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Alega la recurrente, en síntesis, que el Tribunal de apelación, al declarar que la cláusula litigiosa es abusiva en aplicación de dicha regla, no había tenido en cuenta que el servicio causante del cargo no era accesorio, sino que estaba inseparablemente ligado a la prestación principal asumida por ella como transportista y, en todo caso, que el cargo de emisión se hallaba expresado de forma perfectamente clara y separada, tal como exigían las normas que considera indebidamente aplicadas.

NOVENO. El primero de los argumentos en que la recurrente basa el motivo fue contestado antes, cuando pusimos de manifiesto que el cargo de emisión del billete no constituyó contraprestación del transporte, sino de los servicios prestados por la transportista para hacer posible su contratación.

El segundo de los razonamientos con los que la recurrente intenta refutar los de la Audiencia Provincial tampoco merece ser atendido.

La regla vigesimocuarta de que se trata imponía a la recurrente un deber de información y transparencia que posibilitara a la consumidora tener un conocimiento, previo a la celebración del contrato, del íntegro contenido del mismo y, por lo tanto, de que la elección de la vía electrónica para su perfección le generaba un cargo por los servicios necesarios para alcanzarla, con el fin de que pudiera tomar oportunamente la decisión de desistir y, en su caso, de elegir otro procedimiento para adquirir el derecho a ser transportado.

Pues bien, de los hechos declarados probados en la instancia no resulta que la recurrente hubiera cumplido ese deber de información precontractual ni que la consumidora demandante hubiera aceptado contratar por el procedimiento elegido con pleno conocimiento previo de que el mismo implicaba un aumento de lo que, como contraprestación total, debía abonar a la transportista.

El motivo debe ser, por ello, desestimado.