Civil – Familia. Crisis matrimoniales o de parejas. Atribución del uso del domicilio familiar. Concepto de “domicilio familiar”.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (s. 2ª) de 2 de diciembre de 2011 (D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA).

PRIMERO.- La única cuestión debatida en el presente procedimiento se contrae a la determinación del domicilio familiar de los litigantes y, por extensión, en la determinación del domicilio que debe de asignarse a la hija menor y a su madre custodia.

El art 96 CC establece cómo debe ponderar el juez los intereses de ambas partes cuando no hay una solución convenida y dice respecto del domicilio familiar: " corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden".

Ahora bien, este rígido precepto es semillero constante de litigios y de interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de ordinario divergentes y discrepantes. Por ello, desde algunos ámbitos muy cualificados se está defendiendo la necesidad de reformar el artículo 96 CC. En este sentido, la Conclusión número 4.1 del II Encuentro Institucional de Jueces y Magistrados de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales, con Abogados de la Asociación Española de Abogados de Familia afirma: "Hubiera sido deseable la reforma del artículo 96 del CCV, en el sentido de que quedara garantizado siempre el derecho de habitación del menor, sin necesidad de que se imponga con carácter rígido la atribución del uso del domicilio familiar al progenitor con el que resida.".

En todo caso, y no obstante lo indicado, ningún texto legislativo da un concepto bien definido de "vivienda familiar"; por lo que ha sido la Jurisprudencia y la doctrina las que han ido perfilando un posible concepto de vivienda familiar cuya concreción y especificación resulta esencial en orden a la aplicación del analizado arto 96 CCV. Nuestro Ordenamiento Jurídico protege, en principio, la vivienda familiar, tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio.

La protección de la vivienda se manifiesta creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren los artículos 87, 90.B), 9.2, 96 Y 103.2 del CCV; y que podría calificarse como bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario y goza de una especial protección. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del artículo 1320 CCV de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio.

En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 CCV contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 CCV en el que contienen normas para la atribución de la vivienda atendiendo al interés más digno de protección y se conceden facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y si sólo proteger el que la familia ya tenía. Por último, el artículo 96.4 CCV, en cualquier caso, proporciona una protección de la vivienda familiar, aunque sea propiedad de uno solo de ellos, de carácter absoluto, ejercitable "erga omnes», pero limitada a que subsista la ocupación durante todo el tiempo que disponga el Juez de familia que aprobó el convenio, lo que no impide la enajenación compatible con el uso, una vez disuelto el matrimonio.

El principio constitucional (art. 39 C.E.) de protección social, económica y jurídica de la familia, así como el art 47 CV referente al derecho a una vivienda digna y adecuada son inspiradores del Código Civil en materia de Familia y en particular del art 96 CCV, lo que refleja en la normativa vigente en el intento de  armonizar el derecho privado de cada uno de los cónyuges sobre la vivienda con el derecho de la familia a la vivienda.

El derecho a la vivienda familiar no es un derecho independiente del que se extraen consecuencias jurídicas, cuando de 10 que se trata es de 10 contrario: es la constitución de una familia y en su caso el vinculo matrimonial, la que genera una pluralidad de derechos y deberes de los que se derivan, recíprocamente, ciertas expectativas jurídicas, tanto sobre la propia vivienda como sobre los objetos enseres, menaje y muebles que se encuentran en ella y que, por un lado, el art 606 LECv los protege calificándolos de inembargables y, por otro, el art 1321 CCV los califica de ajuar doméstico e incluso se atribuye un derecho preferencial del cónyuge viudo.

Como punto de partida, conforme a estos principios y con la voluntad de perfilar un concepto asumible de vivienda familiar, procede recordar que el Tribunal Supremo dice que la vivienda familiar es un «bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, cualquiera que sea el propietario» (STS 31 de diciembre de 1994). Esta definición es "incompleta", aunque el Tribunal Supremo da una pista que ayudará, tanto a la comprensión del concepto, como a resolver los problemas derivados de su atribución, pues la vivienda familiar es algo más que la propia vivienda y se viene a identificar con el concepto de «hogar familiar», o lugar donde, habitualmente, la familia desarrolla su vida diaria (STS, Sala La, de 16 de diciembre de 1996).

Estas sentencias clásicas del TS han servido de pautas conceptúales para definiciones más recientes, y así pueden significarse la SAP de las Palmas, sección 3a de 8-09-2007: "Al respecto ha de ser traída a colación la sentencia de nuestra audiencia de 17 de noviembre de 2005 que nos recuerda una definición de vivienda familiar se corresponde con el espacio físico, generalmente cerrado, que es ocupado por los componentes de una pareja y, en su caso, por sus descendientes más próximos, (hijos), y que a su vez constituye el núcleo básico de su convivencia, es decir, el lugar donde se desarrollan habitualmente los quehaceres cotidianos más íntimos. Tal espacio puede tener diferente forma, (vivienda unifamiliar, piso que forma parte de un edificio, dependencias dentro de una casa, etc...), puede situarse en un ámbito rural o urbano y puede incluso ser compartido con otras personas, (parientes o no), o familias, pero lo que le caracteriza y diferencia de otros es que simboliza y encarna uno de los aspectos de la vida más preciados por el ser humano, cual es el de su intimidad personal y familiar."