Civil – Contratos. Compraventa de viviendas. Solicitud de nulidad de la cláusula que establece que la falta de pago cualquier plazo del precio facultará a la vendedora para exigir el mismo, o para dar por resuelto el contrato, con pérdida para el comprador de las cantidades por él entregadas hasta ese momento. Se desestima.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (s. 3ª) de 27 de septiembre de 2011 (D. MANUEL GALAN SANCHEZ).

TERCERO. Respecto a la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula penal indemnizatoria por abusiva, debe analizarse el pacto cuarto del contrato de compraventa que dispone: "La falta de pago de cualquiera de las cantidades señaladas en los pactos anteriores facultará a la Vendedora para exigir el mismo, con los intereses calculados al tipo legal incrementado en seis puntos, y gastos que por el posible impago se originen, o para dar por resuelto el presente contrato, con pérdida para el Comprador de las cantidades por él entregadas hasta ese momento, en concepto de indemnización y pena convencional" (folios 22 y 106).

El motivo debe rechazarse por las razones que a continuación se expondrán. Así, la cláusula penal cumple una función coercitiva o de garantía, en cuanto estimula al cabal cumplimiento para evitar sus consecuencias y, además y para el caso de incumplimiento, desempeña también una función liquidatoria del daño, tal como viene configurada, a falta de otra estipulación, por el primer párrafo del artículo 1152 del Código Civil (v. SAP de Castellón, sección 3, de 30 de Mayo de 2011 ; AP de Barcelona, sección 17, de 17 de Noviembre de 2010;...).

La SAP de Valencia, sección 11, de 21 de Febrero de 2011, se pronuncia en un caso similar al que ahora analizamos, señalando con toda claridad: "Primeramente, con relación a si dicha cláusula es abusiva, la Sala ha de rechazar tal pretensión, y no sólo porque la parte actora-apelante no puede ampararse en la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, ya que no tiene tal condición, sino por lo siguiente. De un lado, porque en materia de obligaciones y contratos rigen los principios dispositivo, de autonomía privada de la voluntad, y de "pacta sunt servanda", como así se infiere de lo dispuesto en los arts. 1089, 1091, 1254, 1255 y 1258 del C.C., con lo que los contratantes se encuentran vinculados por lo que convienen y, en su caso, firman. De otro, porque la cláusula penal convenida en el contrato lo fue con la función liquidatoria sustitutiva de la indemnización de daños y perjuicios para el caso de incumplimiento contractual, como así previene el art. 1152 del C.C. e incumplido el contrato por la demandante, ésta ha de sujetarse a lo que en su día pactó, no pudiendo pretender ahora, cuando no le interesa la consumación del contrato, la nulidad de una cláusula que en su día aceptó cuando sí tenía intención de cumplirlo, ya que ello supondría dejar la validez de las cláusulas contractuales a los vaivenes de los intereses de cada contratante, con infracción de lo dispuesto en el art. 1256 del C.C. De otra parte, porque el hecho de que una promotora de viviendas unifique en los contratos de compraventa que otorgue las condiciones generales, no significa que nos hallemos ante contratos en masa o contratos de adhesión, pues no consta que dichas condiciones generales no pudieran ser modificadas por las partes. Y finalmente, porque si la demandante consideraba tan abusiva la cláusula penal en cuestión, como ahora entiende, debió intentar modificar su contenido previo acuerdo con la promotora vendedora, o en su caso no formalizar la compraventa, ya que nadie le obligaba a ello, no pudiendo hallarse amparado en derecho el comportamiento de un comprador que incumple voluntariamente el contrato y, para eludir las consecuencias indemnizatorias de su incumplimiento, promueve "a posteriori" la nulidad de unas cláusulas lesivas que, siendo acordes a derecho, en su momento había aceptado y asumido plenamente, ya que de lo contrario se estaría consagrando en las relaciones negociales el principio de la mala fe, cuando en nuestro ordenamiento jurídico-civil prima, por el contrario, el de la buena fe y el de la confianza en los actos propios".

Por su parte, la SAP de Alicante, sección 8, de 4 de Mayo de 2011 completa el razonamiento anterior: "Alega la actora, y se hace eco la sentencia, ausencia de "reciprocidad" en la cláusula cuya nulidad se solicita, tal y como exige el artículo 82 y el artículo 87 LGDCU, en su redacción del año 2007. No consideramos que la cláusula penal inserta en el contrato sea abusiva ni, por ende, nula, por varios motivos. De un lado, porque la facultad de optar por la resolución, con los efectos previstos, no se concede al vendedor discrecionalmente, sino que está supeditada al previo incumplimiento del consumidor respecto al pago del precio. De otro, porque la configuración de la obligación principal del comprador supone la división del pago del precio en diversos plazos, lo que implica una posición diferente para cada una de las partes dentro de la dinámica en la que se desarrolla el cumplimiento del contrato y que no permite predicar de esta situación una vulneración del principio de igualdad o reciprocidad. Por tanto, estimamos que no estamos ante una situación de falta de reciprocidad de las partes por exoneración o atenuación de la responsabilidad del vendedor en caso de incumplimiento de sus obligaciones, simplemente se concreta la responsabilidad del comprador para las circunstancias del caso concreto, rigiendo para el vendedor las reglas generales, que se aplicarán a las características propias del mencionado contrato. Es decir, para considerar abusiva la cláusula en cuestión, sería necesario que fuera contraria a las exigencias de la buena fe causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato  (número 1 del artículo 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984), y no consideramos que ello suceda en el caso que nos ocupa.

Y ello, porque no se justifica siquiera la existencia de tal desequilibrio, atendiendo a la naturaleza del bien objeto del contrato (un inmueble) y todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, toda vez que los perjuicios del vendedor- promotor derivados del incumplimiento del comprador no tienen por qué ser iguales que los perjuicios del comprador derivados del incumplimiento del vendedor-promotor; y ello sin perjuicio, claro está, y dentro del mero marco dialéctico, de la cuantificación que hubiera de darse a éstos caso de haberse producido, teniendo en cuenta, incluso, a tal fin, el propio tenor del contrato a fin de hacer parejos, en tal hipotético caso, los que cada una de las partes tuviera derecho a percibir por el incumplimiento de la otra, a fin de que no fueran menores unos que otros, atendida la mera literalidad del contrato en cuestión. Téngase en cuenta que, tal y como reconoce la propia sentencia apelada, no existió incumplimiento alguno del vendedor respecto de sus obligaciones, sí produciéndose dicho incumplimiento, absolutamente inmotivado, por parte de la compradora, en lo relativo al pago del precio. La resolución contractual, por tanto, era procedente, y sus consecuencias indemnizatorias, las estipuladas en el contrato, en la cláusula penal a la que venimos haciendo referencia. Desde el momento en que, tal y como hacemos, no consideramos la nulidad de la cláusula resolutoria, la pretensión de condena a la devolución de los 24.000 recibidos ha de merecer igual respuesta desestimatoria".