Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2011. (1.010)
SEGUNDO.- Se articula en seis motivos. En el motivo primero se alega la infracción de los artículos 347 y 460.2 de la LEC , indicando la recurrente que la aclaración solicitada al perito no sólo formaba parte de algo ya requerido por ella y no resuelto por causas ajenas a su voluntad, sino que además constituía una prueba sobre un hecho relevante, que no se pudo probar por la negligencia del perito y por no haber accedió la Audiencia a su práctica como diligencia final, lo que le ha causado una auténtica indefensión. El motivo se analiza junto con el quinto y el sexto. Aquel, por infracción de los mismos artículos al no haberse accedido a la petición formulada de que el perito ampliara el informe, con limitación del derecho de defensa, determinante de la nulidad que recogen los artículos 227 y 240 LOPJ. Este, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho de acceso y práctica de los medios probatorios.
Se desestima.
El artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula lo que denomina "posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista" y, entre otras cosas, admite que las partes puedan solicitar del perito que informe sobre la posible ampliación del dictamen "a otros puntos conexos", condicionando las respuestas a que esta ampliación pueda "llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo". La norma había sido infringida en la 1ª Instancia por cuanto no se permitió a las partes actuar conforme le autorizaba. A solicitud de la demandada la Audiencia Provincial corrigió tal infracción procesal para dar a las partes la posibilidad dirigir preguntas o solicitar cualquier tipo de aclaraciones al perito insaculado, tratando de desvelar el error que había cometido el perito en la medición de las unidades de obra ejecutadas, en relación con el transporte de préstamo objeto de litigio, conforme había sido denunciado en el recurso de apelación formulado por SEDES.
Lo actuado difícilmente puede vulnerar la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho de acceso y práctica de los medios probatorios. Admitido el complemento de la prueba pericial mal practicada en la segunda instancia, el propio recurrente, que se opuso inicialmente a su práctica, tuvo la oportunidad de actuar con relación a la prueba admitida lo que le autoriza el artículo 347. Lo que la Audiencia Provincial hizo es precisamente completar la prueba en uno de sus aspectos, como es el que refiere el artículo 437, evitando que a través de la pericia se consolidara el error cometido por el perito al emitir su dictamen. Y si se negó la ampliación interesada es porque el informe se descalificaba por si solo y su corrección en el trámite de aclaraciones no era pertinente puesto que más que complementar el dictamen sobre el contenido y alcance de determinadas unidades de trabajo realizadas, lo que se pretendía es un informe nuevo que solventara el error cometido por el perito determinante de su ineficacia probatoria.
La ampliación, en los términos de la norma, está referida a puntos conexos con el contenido y objeto del informe y a que se pueda llevar a cabo en el mismo acto, conociendo la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación previa; circunstancias que quedan sometidas a la valoración de la sala, que no lo consideró pertinente, teniendo otras pruebas en las que sustentar su resolución.
Por lo demás, la cita que se hace en el primer motivo del artículo 435, sobre diligencias finales, es inoportuna. Su práctica no es automática sino facultativa del Tribunal en los términos que expresa la citada norma y su denegación ha sido debidamente razonada en la sentencia.
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