Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (s. 3ª) de 2 de julio de 2010 (Dª. SARA ARRIERO ESPES).
SEGUNDO.- La Jurisprudencia del TS, a propósito del dolo eventual ha expresado que obra con dolo el autor que haya tenido conocimiento de los elementos del tipo subjetivo, que caracterizan precisamente al dolo. Por lo que se entiende que quien actúa no obstante tal conocimiento, está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias, con lo que en ella no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de sus acción. Con ello, la jurisprudencia del TS llega a una posición ecléctica que conjuga la teoría de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente al existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. Pero en todo caso es exigible la consciencia o conocimiento por el autor del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene (STS 20-2-93, RJ 1993/1383), 11-2-98, RJ 1998/1989 y 18-3- 98, RJ 1998/3578).
La doctrina del Tribunal Supremo sobre el dolo eventual ha sido resumido en reciente sentencia 706/2008 de 1 de noviembre en los siguientes términos:
"1.- En el dolo eventual la realización de los elementos del tipo es considerada o percibida por el sujeto como un resultado de producción posible junto a la consecución del fin propuesto, de modo tal que queda abarcado por lo querido aquello mismo que el autor asume. Más exactamente, concurre dolo eventual, cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de los elementos de otro tipo delictivo -distinto de aquel que pretende cometer-, pese a ello actúa, asumiéndolos junto a la consecución del fin propuesto.
2.- La distinción entonces con la culpa consciente o culpa con representación exige introducir un criterio diferenciados, que permita separar los límites de uno y otra.
A) Para la teoría del consentimiento o de la aceptación en el dolo eventual el sujeto aunque no persigue la realización del hecho típico como un fin, ni lo acepta como de necesario advenimiento junto a la consecución del objetivo propuesto, sí "consiente", "acepta", "asume", o "se conforma" -según la terminología de los distintos autores- con su eventual producción; mientras que en la culpa consciente el sujeto la rechaza, no se conforma con ello o confía en su no realización. La formula para discernir uno u otro supuesto sería no un juicio hipotético de lo que hubiese hecho el sujeto de conocer anticipadamente la certeza del resultado, sino el que atiende a la actuación concreta observada por el sujeto, una vez as ha representado lo eventualmente accesible: si actuó a toda costa independientemente de la ocurrencia del evento típico hay dolo, pero si actuó tratando de eludir su ocurrencia habría culpa consciente.
B) Para la teoría de la probabilidad, el dolo eventual no requiere ningún elemento volitivo sino sólo el intelectivo o cognoscitivo de la representación del resultado típico como acaecimiento eventual, de modo que si el sujeto actúa considerando ese resultado, no sólo como posible sino además como probable, es decir con determinado grado elevado de posibilidad, lo hará con dolo eventual, y si sólo lo considera meramente posible poro improbable, actuará con culpa consciente o representación, entendiendo como probabilidad algo más que la mera posibilidad aunque menos que probabilidad predominante.
3.- Aunque la doctrina de esta Sala ha seguido una y otra teoría en distintos momentos de su evolución, actualmente su posición es favorable a una postura ecléctica. En efecto, por una parte, una vez adoptada para la caracterización del tipo objetivo la teoría de la imputación objetiva y ser condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, obrará consecuentemente con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado par los bienes jurídicos, pues habrá tenido entonces el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Pero por otra parte quien actúa, no obstante tal conocimiento, asume con su decisión la producción del resultado, pues en definitiva la aceptación de éste se encuentra implícita en el hecho de haber preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias. Como señala la Sentencia de 17 de octubre de 2001 la posición ecléctica de esta Sala conjuga la tesis de la probabilidad con la del consentimiento considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado, que su acción contiene, y además que se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción.
Esta orientación ecléctica ha sido recogida en numerosas Sentencias, como la de 10 de febrero de 1998, 21 de junio de 1999, 21 de octubre de 2002, 25 de mayo de 2004 y 28 de febrero de 2005 entre otras".
Sea cual sea la teoría que asumamos, de las seguridad por la jurisprudencia, resulta claro que el denunciado, aquí recurrente, emprendió su acción de rayar con fuerza en la espalda de su compañera de trabajo y denunciante Elvira, en varias ocasiones, como se colige no sólo del informe pericial médico forense en el que se expresan los días necesarios par la curación, sino también en las fotografías aportadas a las actuaciones que de forma gráfica ilustran sobre el resultado producido. Consintió o aceptó el resultado que se podía producir, sabia que éste, dada la fuerza con la que actuó iba a ser de probable causación y aceptó a asumió los resultados producidos. Teniendo en cuenta las fotografías obrantes en las actuaciones, no se trata de una lesión aislada causada en respuesta a una broma anterior, sino de unas lesiones plurales (pese a que jurídicamente sean falta al precisar sólo una primera asistencia) en la espalda de Elvira, que debieron causarse con fuerza, pues de lo contrario, no se hubiera producido el resultado que se objetivó.
Por ello, no puede aceptarse el motivo de recurso articulado por la parte apelante, en el sentido de que se estime que las lesiones constitutivas de falta se causaron por imprudencia, por lo que el motivo debe se desestimado.
Respecto a la petición de disculpas, no ha quedado acreditada de forma indubitada tal petición, con los consiguientes reflejos que pudiera tener, llegando a expresar el propio denunciado en el juicio que no había tenido ocasión de disculparse.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
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