Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (s. 3ª) de 2 de julio de 2010 (D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ).
PRIMERO.- La presente ejecución se inició en reclamación de prestaciones alimenticias adeudadas por el progenitor no custodio y reclamación de gastos extraordinarios devengados por los tres hijos del matrimonio, todos ellos mayores de edad.
Tras el abono de las prestaciones alimenticias y la actualización de las mismas, se acordó seguir la ejecución con respecto a los gastos reclamados por la hija María José, desestimándose la reclamación por los gastos devengados por los hijos Ana Isabel y Miguel al considerar el juez a quo que no fueron consentidos expresamente por el ejecutado y los gastos reclamados no tienen la consideración de gastos extraordinarios.
Frente a dicha resolución se alza recurso de apelación en donde la ejecutante sostiene la consideración de los gastos reclamados como extraordinarios y el conocimiento que de los mismos tenía el progenitor no custodio.
Como reiteradamente ha manifestado esta Sala los alimentos de los hijos se rigen por el criterio de la necesidad (el artículo 142 del Código Civil utiliza la expresión "indispensable"), de modo que los gastos que hayan de acometerse bajo este concepto encuentran su contrapunto en los que tienen el carácter de superfluos, y así el hijo no podrá exigir a los padres sino solo los que se califiquen como necesarios, atendiendo las circunstancias que concurran conforme a lo que disponen los artículos 93, 146 y 147 y 158 del código sustantivo.
Por tanto la distinción entre ordinarios y extraordinarios es inútil a los efectos de delimitar la obligación, pues sólo hay gastos necesarios, aunque dentro de éstos serán las circunstancias las que determinarán en cada caso los concretos gastos que tienen tal carácter.
Por ello si tanto los denominados como gastos ordinarios como los extraordinarios tienen la consideración de gastos necesarios, la regla general es que han de considerarse incluidos dentro de la obligación alimenticia que se impone al cónyuge no custodio y por ello que, por razones de oportunidad, se entienda conferida al cónyuge custodio la facultad de administrar la pensión alimenticia del menor a tales efectos, con facultad de decidir la inversión de tales sumas en los gastos ordinarios o extraordinarios que sean necesario acometer.
No se requiere por tanto, a diferencia de lo sostenido por el juez a quo, que tales gastos sean consentidos de forma expresa por el progenitor no custodio, consentimiento que solo será exigido cuando no nos encontremos ante gastos necesarios.
Sentado lo anterior cabe señalar que a los efectos de distinguir si un determinado gasto necesario debe de incluirse en la prestación alimenticia ordinaria o por el contrario debe de incluirse en prestaciones de carácter extraordinario, tradicionalmente en la doctrina y en la jurisprudencia se ha acudido al carácter repetitivo, habitual o diario, de los gastos ordinarios, frente al carácter aislado, esporádico o poco habitual de los gastos extraordinarios. No obstante esta distinción conceptual no es absoluta y debe de adecuarse a cada caso concreto, sobre todo (como ocurre en el caso de autos) cuando la fijación de la prestación alimenticia se realizó mediante la voluntad negocial de los cónyuges plasmada en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio.
Tales convenios, dice entre otras la S.T .S. de 19 de diciembre de 1997 ó 21 de diciembre de 1998, significaron, al amparo del art. 90 del C.C., un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para autorregular los efectos de la separación y el divorcio con la fuerza obligacional propia de los contratos que es, por tanto, ley para las partes contratantes de obligado cumplimiento (S.T.S. 26 de enero de 1993 ó 22 de abril de 1997) hasta el punto que lo acordado en base a esa predominante voluntad concorde de los cónyuges alcanza carácter de irrevocabilidad, salvo que se apruebe judicialmente una modificación, cuando legalmente proceda (S.T.S. 23 de diciembre de 1998).
Es necesario analizar por tanto cual fue la voluntad negocial de los cónyuges cuando suscribieron el convenio de cara a la distribución de la prestación alimenticia entre gastos ordinarios y extraordinarios. Ante la ausencia en el texto del convenio de una concreta descripción sobre los que ha de entenderse como gastos extraordinarios, cabe señalar que el mismo se realizó en un marco en donde dos de los tres hijos del matrimonio continuaban con su formación académica, una preparando unas oposiciones de Notaría en Granada, y el otro realizando inicialmente en Málaga una ingeniería, si bien abandonó los estudios de la misma y comenzó magisterio en Úbeda.
En tales condiciones la prestación alimenticia del progenitor no custodio se fijó en 150 € por cada hijo más el 50% de los gastos extraordinarios. Si partimos de la base que sólo el coste mensual del Colegio mayor del hijo en Málaga ascendía a 684,80 € mensuales resulta evidente que la voluntad de los cónyuges no fue considerar que tales gastos de formación, aunque fueran repetitivos y mensuales, tendrían la consideración de gastos ordinarios sino que habrían de ser encuadrados en el concepto de extraordinarios.
La resolución de instancia sí reconoce el concepto de gasto extraordinario a los gastos de desplazamiento semanal de la hija a Granada para exponer los temas de Notaría y acuerda la continuación de la ejecución por el 50% de tales gastos, sin embargo niega tal carácter a los gastos de formación y transporte del otro hijo devengados primero en Málaga y luego en Úbeda, conclusión que resulta contradictoria en la propia resolución impugnada y es además, como antes hemos expuesto, contraria a la voluntad negocial de los progenitores plasmada en el convenio regulador cuya ejecución se pretende.
[Ver: CENDOJ Base de Datos de Jurisprudencia (TSJ, AP y JM)]
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